CASE OF ERYİĞİT v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

ERYİĞİT / TÜRKİYE

(Başvuru No. 18356/11)

KARAR

STRAZBURG

10 Nisan 2018

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Eryiğit / Türkiye davasında,

Başkan

Robert Spano,

Yargıçlar

Paul Lemmens,

Ledi Bianku,

Işıl Karakaş,

Valeriu Griţco,

Jon Fridrik Kjølbro,

Stéphanie Mourou-Vikström,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 6 Mart 2018 tarihinde gerçekleştirdiği müzakereler sonucunda, belirtilen tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, Türk vatandaşları olan Hava Eryiğit, Bekir Eryiğit, Murat Eryiğit, Fazilet Eryiğit, Musa Eryiğit, Tuğba Eryiğit ve Hatice Eryiğit’in ("başvuranlar"), 28 Aralık 2010 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin ("Sözleşme") 34. maddesi uyarınca yapmış oldukları (18356/11 No’lu) başvuru bulunmaktadır.

2. Başvuranlar, Mahkeme önünde İstanbul Barosuna bağlı Avukat E. Baş Erbaş tarafından temsil edilmişlerdir. Türk Hükümeti ("Hükümet") kendi yetkilisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuranlar, olası ikinci bir yeni doğanın kaybolmasına ilişkin olarak makamlar tarafından kendilerine ivedi bir açıklama yapılmamasından şikâyet etmişler ve birinci başvuranın doğumu gerçekleştirmesinden önce ikiz gebelik olduğuna dair hatalı bir teşhis konulması sonucunda maruz kaldıkları zarar için kendilerine usulüne uygun olarak bir tazminat sağlanmadığını ileri sürmüşlerdir.

4. Başvuru, 3 Ocak 2017 tarihinde, Hükümete bildirilmiştir.

OLAY VE OLGULAR

DAVANIN KOŞULLARI

5. Başvuranlar, sırasıyla 1961, 1956, 1995, 1991, 1998, 1986 ve 1988 doğumludurlar ve İstanbul’da ikamet etmektedirler.

A. Davanın oluşumu

6. Davaya konu olaylar, taraflarca ifade edildiği şekliyle aşağıdaki gibi özetlenebilir.

7. Başvuran Hava Eryiğit ("birinci başvuran") 7 Kasım 1997 tarihinde, otuz dört haftalık gebe olduğu sırada, gebeliğe bağlı ağrıları sebebiyle Süleymaniye Hastanesi’ne götürülmüştür. İlgiliye ikiz gebelik ve yüksek tansiyon teşhisi konulmuştur. Bu hastanenin gebelik sırasında yüksek tansiyondan yakınan hastaların bakımını üstlenmek için gerekli ekipmandan yoksun olması sebebiyle, birinci başvuran, Şişli Etfal Hastanesi’ne sevk edilmiş ve doktorlar, bu hastanede yapılan ultrason taraması sonucunda aynı teşhiste bulunmuşlardır. Ancak Şişli Etfal Hastanesi’nde yeterli kuvöz bulunmaması nedeniyle, birinci başvuran Zeynep Kamil Hastanesi’ne sevk edilmiştir. İlgiliye burada da ultrason taraması yapılmıştır ve doktorlar, ikiz doğuracağını belirtmişlerdir.

8. Birinci başvuran, 8 Kasım 1997 tarihinde, sezaryen doğum yoluyla yalnızca bir çocuk doğurmuştur. Sağlık ekibi üyeleri, kendilerinin de ilgilinin ikiz doğurmasını beklediklerini ancak uterusta sadece bir çocuk bulunduğunu ileri sürmüşlerdir.

B. Ceza soruşturması

9. Başvuranlar, 4 Mayıs 1998 tarihinde, Zeynep Kamil Hastanesi sağlık personeli hakkında, yeni doğan çocuklarından birinin kaybolması olayına karıştıkları gerekçesiyle, görevlerini kötüye kullandıklarını ileri sürerek Üsküdar Cumhuriyet Savcısına ("savcı") suç duyurusunda bulunmuşlardır. Başvuranlar, sağlık ekibinin ikizlerin doğmasını sağladığını ve aileye ikizlerden birini vererek diğerini kaçırdığını ileri sürmüşlerdir.

10. Dosyada belirtilmeyen bir tarihte, savcı, Üsküdar Valiliği’nden ("valilik") kamu görevlileri olan ve suçlanan sağlık ekibi hakkında soruşturma başlatılması için izin istemiştir.

11. Sağlık Bakanlığı tarafından 1 Mayıs 1998 tarihinde, Zeynep Kamil Hastanesi’nin suçlanan personeli hakkında idari soruşturma başlatılmıştır.

12. Belirtilmeyen bir tarihte verilen bir sağlık raporunda, Göztepe SSK Hastanesi klinik şefleri, Zeynep Kamil Hastanesi’nin acil servisinin çok kalabalık olması nedeniyle, hastane personelinin yanlış teşhiste bulunmuş olabileceğini ve suçlanan personelin, daha önce diğer hastanelerde yapılan teşhislerle koşullanmış olabileceğini belirtmişlerdir. Göztepe SSK Hastanesi klinik şefleri, fetusun uterusta önemli derecede fleksiyona sahip olduğu ve görüntüleme cihazının eskimesi nedeniyle görüntü kalitesinin tatmin edici olmadığı durumlarda, fetusun gövdesini veya kafasını ikinci bir kafa olarak algılamanın mümkün olduğunu açıklamışlar ve sıklıkla rastlanılan bir teşhis hatasının söz konusu olduğunu eklemişlerdir. Bu uzmanlara göre, doğumdan altı ay sonra, yeni doğanın ve annenin muayene edilmesi yoluyla ikiz gebelik bulunup bulunmadığının tespit edilmesi artık mümkün değildir. Son olarak uzmanlar, ön muayene sırasında kasıtlı olmayarak yapılan bir teşhis hatasının söz konusunu olduğu ve kendilerine göre, doğumdan sorumlu sağlık ekibinin doğacak çocuk sayısıyla ilgili hata yapamayacağı sonucuna varmışlardır.

13. İstanbul Adli Tıp Kurumu, 29 Mayıs 1998 tarihli raporunda, doğum tarihinin üzerinden altı ila yedi ay geçmiş olması sebebiyle, yeni doğanın ve annenin muayene edilmesi yoluyla ikiz gebelik bulunup bulunmadığının tespit edilmesinin artık mümkün olmadığını belirtmiştir.

14. Sağlık Bakanlığı müfettişi, 4 Haziran 1998 tarihinde, bir rapor sunmuştur ("teftiş raporu"). Bu raporda birinci başvuranın, ikiz gebelik ve yüksek tansiyon teşhisi konulan Şişli Etfal Hastanesi’ne götürülmeden önce Süleymaniye Hastanesi’ne götürüldüğü, ardından daha önce konulan teşhisin ilgilinin sağlık dosyasına kaydedildiği Zeynep Kamil Hastanesi’nin acil servisine götürüldüğü ve hastane personelinin ikiz doğum için hazırlandığı hatırlatılmıştır. Müfettiş, diğer kişilerle birlikte sezaryen doğumun gerçekleştirildiği ameliyat salonunda bulunan sağlık personelini sorgulamıştır. Üç kadın doğum uzmanı, iki anestezist ve bir hemşireden oluşan bu ekibin üyeleri, beklentilerinin aksine, sadece tek bir yeni doğan bulunduğuna tanıklık ettiklerini, kadın doğum uzmanlarından birinin annenin uterusunda ikinci bir bebek bulunup bulunmadığını iyice kontrol ettiğini ve sonuç olarak bu uzmanın ikiz gebeliğin söz konusu olmadığını tespit ettiğini belirtmişlerdir. Müfettiş raporunda, aslında çoğul gebeliğin hiçbir zaman söz konusu olmadığını ve hastanenin geçmiş ameliyat kayıtlarına ve sağlık personelinin birbirine uygun olan ifadelerine göre, ilgilinin tek bir bebek doğurduğunu açıklamıştır. Müfettiş raporunda, bu tespitlere atıfta bulunarak, Zeynep Kamil Hastanesi’nin sağlık ekibi hakkında herhangi bir soruşturma başlatmaya gerek olmadığı sonucuna varmıştır.

15. Valilik, 11 Ağustos 1998 tarihinde, teftiş raporuna dayanarak, suçlanan personelin başvuranlar tarafından ileri sürülen koşullarda görevlerini kötüye kullandığı iddiasıyla ilgili delil bulunmadığı gerekçesiyle, savcılığın talebini reddetmiştir.

16. Dosyada belirtilmeyen bir tarihte, Bölge İdare Mahkemesi, valiliğin red kararına karşı yapılan itirazı reddetmiştir.

17. Savcı, 18 Eylül 1998 tarihinde, birinci başvuranın aşırı kilolu olması nedeniyle bir teşhis hatası yapıldığı, ikiz gebeliğin hiçbir zaman oluşmadığı ve dolayısıyla hastane personelinin kendilerine isnat edilen suçu işlemediği gerekçesiyle, kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

C. Tam yargı davası

18. Başvuranlar, dosyada belirtilmeyen bir tarihte, birinci başvuranın ikiz çocuk doğuracağına dair konulan üç teşhise uygun olarak doğum yapmaya hazırlandığı ve idare tarafından ikinci çocuğun bulunmadığına ilişkin olarak kendilerine açıklama yapılmadığı gerekçesiyle, idareden tazminat talep etmişlerdir. İdare, başvuranların talebine cevap vermemiştir, bu durum söz konusu talebin reddedildiği anlamına gelmektedir.

19. Başvuranlar, 26 Ekim 1998 tarihinde, tam yargı davası açmışlar ve maruz kaldıkları manevi zarar için 20.000.000 Türk lirası (TRL) talep etmişlerdir.

20. Birinci başvuranın sağlık kayıtlarının ve dosyaya eklenen ceza soruşturmasına ilişkin belgelerin incelenmesinin ardından, 27 Ocak 2000 tarihinde, İstanbul İdare Mahkemesi ("idare mahkemesi"), sadece yanlış bir teşhisin söz konusu olduğu, 4 Haziran 1998 tarihli teftiş raporuna göre, bu türden hataların sıklıkla yapıldığı ve bu hatanın ne yeni doğanın ne de birinci başvuranın sağlık durumu üzerinde herhangi zararlı bir sonuç doğurmadığı gerekçesiyle, başvuranların talebini reddetmiştir.

21. Danıştay, 17 Nisan 2002 tarihinde, birinci başvuranın, kendisine ikiz gebelik teşhisi konulduğu halde ikinci bir bebeğin bulunmaması nedeniyle katlandığı sıkıntı için ilgiliye tazminat ödenmesinin gerekli olduğu gerekçesiyle, bu kararı bozmuştur. Danıştay, 11 Nisan 2005 tarihinde, başvuranlar ve idare tarafından yapılan karar düzeltme taleplerini reddetmiştir.

22. İdare Mahkemesi, 18 Kasım 2005 tarihinde, tespit edilen olay ve olgular neticesinde birinci başvuranın maruz kaldığı manevi zarar için, davanın açıldığı tarihten itibaren işlemeye başlayan gecikme faiziyle birlikte 2.000.000 TRL[1] (olayların meydana geldiği tarihte yaklaşık olarak 1.250 Avro (EUR)) ödenmesine karar vermiştir. İdare mahkemesi, tazminat miktarına ilişkin kararın gerekçesinde, ikiz gebelik teşhisinin doğumun meydana geldiği tarihten yalnızca bir gün önce konulduğunu, böyle bir teşhisin bu tarihten önce konulduğunu gösteren herhangi bir bilgi ya da belge unsuru bulunmadığını ve hemen ertesi gün başvuranların bu bağlamda bir hata yapıldığını öğrendiklerini belirtmiştir.

23. Danıştay, 30 Mart 2009 tarihinde, bu kararı onamış ve buna karşı yapılan karar düzeltme talebini 20 Temmuz 2010 tarihinde reddetmiştir.

24. İdare, 31 Aralık 2010 tarihinde, başvuranlara, idare mahkemesi tarafından belirlenen 5.280 Türk lirası (TRY), yani olayların meydana geldiği tarihte yaklaşık olarak 2.575 Avro değerinde tutarı gecikme faiziyle birlikte ödemiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

25. Başvuranlar, kendilerine göre ikinci yeni doğanın kaybından sorumlu olan hastane personelinin fiilleri sebebiyle ailelerinin maruz kaldığı zararın gerektiği şekilde tazmin edilmediği kanaatindedirler ve özel hayata saygı haklarının ihlal edildiğinden şikâyet etmektedirler. Diğer taraftan başvuranlar, davalarının ivedilikle ve etkin şekilde görülmediğini iddia etmektedirler. Başvuranlar taleplerine dayanak olarak, Sözleşme’nin 6, 8 ve 13. maddelerini ileri sürmektedirler.

26. Hükümet bu iddialara itiraz etmektedir.

27. Davaya konu olayların hukuki nitelendirmesi konusunda yetkili merci olan Mahkeme, başvuranlar ve hükümetler tarafından olaylarla ilgili olarak yapılan değerlendirmelerin kendisi için bağlayıcı olmadığını hatırlatmaktadır (Trocellier/Fransa (k.k.), No. 75725/01, 5 Ekim 2006). Bu sebeple Mahkeme, başvuranlar tarafından şikâyet edilen olayların Sözleşme’nin 8. maddesi açısından usul ve esas yönünden incelenmesi gerektiği kanaatindedir.

" 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. "

A. Kabul edilebilirlik hakkında

1. Altı aylık süre kuralına uymama

2. Hükümet, ceza yoluyla ilgili olarak altı aylık süre kuralına uyulmadığına ilişkin olarak itirazda bulunmaktadır. Hükümet, soruşturmanın, savcının kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği 18 Eylül 1998 tarihinde sona erdiğini iddia etmektedir.

3. Mahkeme öncelikle, daha sonra açıklanacak nedenlerle (aşağıdaki 35 ve 36. paragraflar), somut olaydaki hukuk yolunun her hâlükârda ceza yoluyla ilgili olmaması sebebiyle, idare hukukuna tabi olan tazminat yoluna öncelik verilmiş olması gerektiğini kaydetmektedir. Bu kapsamda, Mahkeme, başvuranların, mevcut başvuruyu iç hukukta verilen nihai karardan, yani 20 Temmuz 2010 tarihli Danıştay kararından itibaren (yukarıdaki 20. paragraf) altı ay içerisinde yaptıklarını tespit etmektedir.

4. Mağdur sıfatı hakkında

5. Diğer taraftan Hükümet birinci başvuranın ulusal mahkemelerin kendisine tazminat ödenmesine karar vermesi ve bu miktarın 31 Aralık 2010 tarihinde ödenmiş olması sebebiyle artık mağdur sıfatına sahip olmadığını ileri sürmektedir. Hükümet, diğer başvuranlarla ilgili olarak, birinci başvuran tarafından maruz kalınan zarar dikkate alındığında diğer başvuranların mağdur sıfatının bulunmadığı kanaatindedir.

6. Başvuranlar, ikiz gebelik teşhisine rağmen, birinci başvuranın tek bir bebek doğurmuş olması sebebiyle olası ikinci bir bebeğin kaybolduğu iddiasına ilişkin olarak özel ve aile hayatına saygı haklarının ihlal edilmesinden üzüntü duyduklarını belirtmektedirler. Başvuranlar, Hükümetin iddialarının aksine, mahkemelerin konu hakkındaki araştırmalarını derinleştirmediğini iddia etmekte ve maddi (Manevi) zarar bağlamında kendilerine ödenen miktarın yetersiz olduğunu ileri sürmektedirler. Başvuranlar diğer taraftan, söz konusu mahkemelerin sadece birinci başvurana değil, diğer başvuranların da her birine tazminat ödenmesine hükmetmeleri gerektiğini ileri sürmektedirler.

7. Mahkeme, yerleşik içtihadına göre, kişinin fiziki bütünlüğünün tartışmasız şekilde, Sözleşme’nin 8. maddesinin 1. fıkrası anlamında "özel hayat" kavramına dâhil olduğunu hatırlatmaktadır (X ve Y/Hollanda, 26 Mart 1985, §§ 22‑27, A Serisi No. 91 ve Costello-Roberts/Birleşik Krallık, 25 Mart 1993, § 34, A Serisi No. 247‑C).

8. Yukarıda anılan 8. maddenin içerdiği daha çok negatif taahhütlere Sözleşme’nin diğer hükümleri için olduğu gibi, güvence altına alınan haklara etkin olarak saygı göstermeye bağlı pozitif yükümlülükler de eklenebilir (diğer kararlar arasında bk. Roche/Birleşik Krallık [BD], No. 32555/96, § 157, AİHM 2005‑X).

9. Bu bağlamda fiziki bütünlüğün kasten ihlal edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen etkili bir yargı sistemi oluşturma yükümlülüğünün, mutlaka her durumda cezai nitelikli bir başvuruyu gerektirmediğinin hatırlatılması uygundur (Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], No. 32967/96, § 51, AİHM 2002‑I, Vo/Fransa [BD], No. 53924/00, § 90, AİHM 2004‑VIII ve daha önce anılan Trocellier). Mahkeme, konu hakkında, ihtilaf konusu sağlık hizmetinin özel veya devlet sektörüne dâhil olmasına göre, Türk hukukunda başvuranlar tarafından izlenmesi gereken yolun ilke olarak hukuki veya idari nitelikli olması gerektiğini daha önce de belirtmiştir (Karakoca/Türkiye (k.k.), No. 46156/11, 21 Mayıs 2013 ve Bilsen Tamer ve diğerleri/Türkiye (k.k.), No. 60108/10, 26 Ağustos 2014).

10. Bu durumda söz konusu hastanenin bir devlet hastanesi olması ve suçlanan sağlık personelinin kamu görevlileri olmaları sebebiyle, tek başına veya ceza mahkemeleri önünde yapılan başvuruyla birlikte tazminat yoluna öncelik verilmesi gerekmektedir (yukarıda anılan Calvelli ve Ciglio, § 51 ve yukarıda anılan Karakoca).

11. Somut olayda başvuranlar, iki hukuk yolunu kullanmıştır: suç duyurusunda bulunma ve idare mahkemeleri önünde tazminat talebinde bulunma. Ceza soruşturmasının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sona ermesine rağmen, başvuranlar hastane personelinin sorumluluğunun incelenmesine ve gerektiği takdirde tazminat elde etmeye imkân veren idari yargı yoluna başvurabilmiştir.

12. Diğer taraftan Mahkeme, sağlık personeli hakkında açılan adli soruşturma kapsamında, ikiz gebeliğin söz konusu olup olmadığının ve şayet söz konusuysa olası ikinci yeni doğanın akıbetinin ne olduğunun belirlenmesi için iki sağlık raporunun ve bir teftiş raporunun düzenlendiğini gözlemlemektedir. Göztepe SSK Hastanesi’nin düzenlediği sağlık raporunda ve teftiş raporunda da, hastane personelinin çoğul gebelik teşhisinde bulunmuş olması sebebiyle, bir hata yaptığı, ancak olası ikinci bir yeni doğanın kaçırılması gibi bir suça karışmadığı sonucuna varılmıştır.

13. Mahkeme ayrıca, yukarıda belirtilen raporların, idare mahkemesi önünde görülen tam yargı davası dosyasına eklendiğini tespit etmektedir. Mahkemeler, başvuranlar tarafından tazminat elde etmek amacıyla açılan dava kapsamında, birinci başvuranın ikizlere değil tek bir çocuğa gebe olduğunu, ilk hastane tarafından konulan teşhisin, gerektiği şekilde kontrol edilmeksizin birinci başvuranı ardarda kabul eden diğer hastanelerin personeli tarafından da kullanılması suretiyle seri halinde tekrar edilen yanlış bir teşhisin söz konusu olduğunu tespit etmişlerdir. Son olarak mahkemeler, bu hatanın ilgilide sebep olduğu sıkıntıyı kabul etmişler ve hatanın idareye atfedilebilir olduğuna kanaat ederek, birinci başvuranın maruz kaldığı manevi zarar için tazminat ödenmesine hükmetmişlerdir. Mahkeme ayrıca, idarenin kararı icra ettiğini ve başvuranlara 5.280 Türk lirası (TRY), yani olayların meydana geldiği tarihte yaklaşık olarak 2.575 Avro (EUR) ödediğini kaydetmektedir.

14. Mahkeme, düzenlenen raporların da, ulusal mahkemeler tarafından verilen kararlar gibi, ikiz gebeliğin bulunmadığına koşullanacak şekilde sonuçlandırıldığını tespit etmektedir. Hâlbuki Mahkeme, kendisine sunulan tıbbi bilgilerden yola çıkarak, doktorlar tarafından varılan sonuçları sorgulamanın veya uzmanlar tarafından varılan sonuçların doğru niteliği hakkında varsayımlarda bulunmanın görevi olmadığını hatırlatmaktadır (diğer birçok karar arasında bk. Tysiąc/Polonya, No. 5410/03, § 119, AİHM 2007‑I ve Yardımcı/Türkiye, No. 25266/05, § 59, 5 Ocak 2010). Mahkeme, bu değerlendirmeler ışığında, ulusal makamlar tarafından tespit edilen olay ve olguların ve varılan sonuçların yeniden sorgulanması için herhangi bir sebep görmemektedir.

15. Mahkeme bu koşullarda, başvuranların olası ikinci bir yeni doğanın varlığına ve kaçırıldığına ilişkin belirsizlikle ilgili iddialarının, açıkça dayanaktan yoksun olduğu kanaatindedir.

16. Teşhis hatasıyla ilgili olarak, yukarıda belirtilenler bakımından, idare mahkemesinin idarenin sorumluluğunu kabul ettiği ve birinci başvuranın maruz kaldığı zarar için tazminat ödenmesine hükmettiği sonucuna varılması gerekmektedir.

17. Diğer taraftan Mahkeme, idare mahkemesinin tazminat miktarının belirlenmesinde, ikiz gebelik teşhisinin, yanlış teşhisin ilk defa Süleymaniye Hastanesi tarafından konulduğu 7 Kasım 1997 tarihinden önce konulduğunu gösteren herhangi bir belge bulunmadığını ve başvuranların bu bağlamda bir hata yapıldığını ertesi gün öğrendiklerini dikkate aldığını tespit etmektedir. Mahkeme, benzer davalarda kendisi tarafından hükmedilen tazminat miktarları dikkate alındığında, bu türden bir tazminatın yetersiz olarak değerlendirilemeyeceği kanaatindedir (örneğin bk. Codarcea/Romanya, No. 31675/04, § 114, 2 Haziran 2009 ve Csoma/Romanya, No. 759/05, § 72, 15 Ocak 2013).

18. Mahkeme, ulusal mahkemelerin başvuranların her birine ayrıca tazminat verilmesini reddetmesine ilişkin olarak, ilgililerin esasen ulusal mahkemeler tarafından dosya unsurlarının değerlendirilme şeklinden ve davanın sonucundan şikâyetçi olduğu kanaatindedir. Hâlbuki Mahkeme’ye göre, ulusal mahkemeler bu konuyu incelemek ve kendilerine sunulan olay ve olgular ile hukuki unsurlardan yola çıkarak gerekli sonuçlara vararak, bütün davacılara tazminat ödenmesi imkânı hakkında karar vermek için daha iyi bir konuma sahiptir. Mahkeme, bu sebeple söz konusu gerekçeye katılamayacaktır.

19. Mahkeme, yukarıda belirtilenler bakımından, somut olayda ileri sürülen ihlâlin uygun şekilde telafi edildiği ve başvuranların, Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında Sözleşme’nin 8. maddesinin esas yönünden ihlâl edilmesi sebebiyle "mağdur" olduklarını artık ileri süremeyeceği kanaatindedir.

20. Dolayısıyla başvurunun bu kısmı, Sözleşme hükümleriyle kişi yönünden (ratione personae) uyumlu değildir ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca reddedilmelidir.

21. Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesine ilişkin şikâyetin usul yönünden, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve herhangi bir kabul edilemezlik kriteriyle bağdaşmadığı kanaatindedir. Dolayısıyla bu şikâyet kabul edilebilirdir.

B. Esas hakkında

47. Başvuranlar, yetkililerin iddiaları karşısında ivedi ve etkin şekilde tepki vermediklerini ileri sürmektedirler.

48. Hükümet, bu bağlamda görüş bildirmemiştir.

49. Mahkeme, yukarıda belirtilen etkili bir yargı sistemi oluşturma yükümlülüğü dışında, ivedi davranma ve makul bir özen gösterme gerekliliklerinin de tıbbi ihmaller bağlamına dâhil olduğunu hatırlatmaktadır. İç hukukta öngörülen koruma mekanizmalarının sadece teoride bulunması durumunda, Devletin Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından yükümlülüğü yerine getirilmiş olmaz: öncelikle, davanın derhal ve gereksiz bir gecikme olmaksızın incelenmesini öngören bu mekanizmaların uygulamada da işlemesi gerekmektedir (yukarıda anılan Calvelli ve Ciglio, § 53 ve Byrzykowski/Polonya, No. 11562/05, § 117, 27 Haziran 2006). Nitekim, tıbbi bakımların idaresinde işlenen muhtemel fiil ve kusurların tanınması, ilgili kurumların ve sağlık personelinin potansiyel eksikliklerinin iyileştirmesinin ve benzer hatalarının engellenmesinin sağlanması için zorunludur. Dolayısıyla bu türden davaların ivedi şekilde incelenmesi, sağlık hizmetlerinin bütün kullanıcılarının güvenliği için önemlidir.

50. Mahkeme, somut olayda idare mahkemesine 26 Ekim 1998 tarihinde başvurulduğunu ve iç hukukta nihai kararın Danıştay tarafından 20 Temmuz 2010 tarihinde verildiğini tespit etmektedir. Mahkeme ayrıca, tazminat ödenmesine hükmeden kararın, 31 Aralık 2010 tarihinde icra edildiğini tespit etmektedir.

51. Mahkeme’ye göre, bu yaklaşık olarak on iki yıllık süreç de, makul süre gerekliliğini karşılamamaktadır. Mahkeme, tıbbi ihmal suçlamalarını aydınlatmak için açılan bir davanın, iç hukukta bu kadar uzun bir sürede görülmesini kabul edemez (Kudra/Hırvatistan, No. 13904/07, § 120, 18 Aralık 2012). Mahkeme, makamların ivedi davranmasının halkın güveninin ve Hukuk Devletine bağlılığının sağlanması ve yasa dışı fiillerin hoş görüldüğüne veya böyle fiillerin işlenmesinin gizli şekilde kabul edildiğine dair her türlü görünümün engellenmesi için zorunlu olduğunu hatırlatma gereği duymaktadır.

52. Dolayısıyla Mahkeme, yukarıda belirtilen unsurlar bakımından, ulusal makamların başvuranların davasının Sözleşme’nin 8. maddesinin gerektirdiği özen düzeyinde incelemediği kanaatindedir. Sonuç olarak Mahkeme, bu hükmün usul yönünden ihlâl edildiği sonucuna varmaktadır.

II. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

53. Sözleşme’nin 41. maddesi gereğince,

" Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder."

54. Başvuranlar, maruz kaldıkları kanaatine vardıkları maddi ve manevi zarar için 136.000 Avro (EUR) talep etmektedirler.

55. Hükümet bu miktara dayanak olarak herhangi bir kanıt gösterilmediği ve söz konusu miktarın aşırı olduğu kanaatindedir.

56. Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin usul yönünden ihlâl edilmiş olmasının, başvuranlar için sadece ihlâl tespitinin telafi etmeye yeterli olmadığı belirli bir manevi zarara sebep olduğunu kabul etmektedir. Bu sebeple Mahkeme, hakkaniyete uygun olarak, manevi zararları bağlamında ilgililere müştereken 3.000 Avro ödenmesinin uygun olduğu kanaatindedir.

57. Başvuranlar ayrıca, ulusal mahkemeler ve Mahkeme önünde yapmış oldukları masraflar ve giderler için 10.000 Avro talep etmektedirler.

58. Hükümet bu miktara itiraz etmektedir.

59. Mahkeme içtihatlarına göre, bir başvurana masraf ve giderlerin geri ödenebilmesi için, başvuranın söz konusu masraf ve giderlerin fiilen ve gerekli olduğu için yapılmış olduğunun belgelenmesi ve talep ettiği miktarın makul bir nitelikte olması gerekmektedir. Mahkeme, somut olayda kendisine sunulan belgeleri ve içtihatlarını dikkate alarak, başvuranlara, tüm masrafları için 2.000 Avro ödenmesinin makul olduğu kanaatindedir ve bu miktarın başvuranlara ödenmesine hükmetmektedir.

Gecikme Faizi

60. Mahkeme, gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğu sonucuna varmaktadır.

BUR GEREKÇELERLE, MAHKEME, OY BİRLİĞİYLE,

1. Sözleşme’nin 8. maddesinin usul yönüne ilişkin şikâyetin kabul edilebilir olduğuna ve başvurunun geri kalan kısmının kabul edilemez olduğuna,

2. Sözleşme’nin 8. maddesinin usul yönünden ihlâl edildiğine,

3. a) Davalı Devlet tarafından, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden davalı Devlet’in para birimine çevrilmek üzere, aşağıda belirtilen miktarların, başvuranlara müştereken ödenmesine:

i. manevi zarar için, her türlü vergiden hariç olmak üzere 3.000 Avro (EUR) (üç bin avro),

ii. Masraf ve giderler için, başvuranlar tarafından ödenebilecek her türlü vergiden hariç olmak üzere 2.000 Avro (EUR) (iki bin avro).

b) Yukarıda bahsi geçen üç aylık sürenin bittiği tarihten itibaren, ödeme gününe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranda, yukarıda bahsedilen meblağlara basit faiz uygulanmasına,

4. Başvurunun geri kalan kısmı için âdil tazmin taleplerinin reddedilmesine

karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İçtüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca 10 Nisan 2018 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Stanley Naismith Robert Spano
Yazı İşleri Müdürü Başkan

İşbu kararın ekinde Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrasına ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak Yargıç Lemmens’in sunduğu ayrık görüş bulunmaktadır.

R.S.
S.H.N.

YARGIÇ LEMMENS’İN MUTABAKAT ŞERHİ

1. Meslektaşlarımla birlikte ben de, Sözleşme’nin ihlâl edildiği tespiti yönünde oy kullandım. Ancak, Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilir olduğunu kabul etmekte zorluk çekiyorum. Bana göre, davanın Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası açısından incelenmiş olması gerekirdi.

2. Dava, birinci başvuranın doğum yapmasına bağlı olarak gelişen olayları içermektedir. Doğum yapmasından bir gün önce birinci hastaneye gelen birinci başvuran, ikiz gebeliğin söz konusu olduğunu öğrenmiştir. Bu teşhis, aynı gün içerisinde ikinci bir hastane tarafından da onaylanmıştır. İlgili üçüncü bir hastanenin acil servisine sevk edildiğinde de, aynı teşhiste bulunulmuştur. Doğum, sezaryen yoluyla, genel anestezi altında bu son hastanede gerçekleşmiştir. Doğumda tek bir çocuk dünyaya gelmiştir, bu duruma sağlık ekibi de şaşırmıştır.

İki çocuk bulunduğuna ikna olmuş olan ebeveynler, hastane personelini yeni doğanlardan birini kaçırmakla suçlamıştır.

Başvuranlar, çocuklarının kaçırıldığı ve görevin kötüye kullanıldığı gerekçesiyle suç duyurusunda bulunmuşlardır. Bu şikâyet, kovuşturmaya yer olmadığına dair bir kararla sonuçlanmıştır. Ben de, meslektaşlarım gibi aynı şekilde, yetkili makamlar tarafından varılan birinci başvuranın gerçekte ikizlere değil tek bir bebeğe gebe olduğuna ve ardı ardına yanlış bir teşhis yapılmasının söz konusu olduğuna dair sonucu sorgulamak için hiçbir sebep görmemekteyim (kararın 39. paragrafı). İdari soruşturma sırasında, birçok kişi, üçüncü hastanenin ultrason cihazlarının eski olduğunun ve bu koşullarda yanılmanın mümkün olduğunun anlaşılmasını sağlamıştır.

Ebeveynler, bu sebeple idare mahkemesi önünde Sağlık Bakanlığı’na karşı bir tazminat davası açmıştır. İlgililer, ikiz bekledikleri halde tek bir çocuğun doğmuş olması sebebiyle maruz kaldıkları zararın tazmin edilmesini talep etmişlerdir. İdare mahkemesi, annenin ya da çocuğun sağlık durumu açısından herhangi bir sonuç doğurmayan bir teşhis hatasının söz konusu olduğu gerekçesiyle, davayı reddetmiştir (kararın 20. paragrafı). Danıştay, birinci başvuranın, ikiz beklediği halde tek bir çocuk dünyaya getirmesi sebebiyle yaşadığı sıkıntının doğurduğu manevi zarar için birinci başvurana tazminat ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, bu kararı iptal etmiştir (kararın 21. paragrafı). İdare mahkemesi, ardından birinci başvurana yaklaşık olarak 1.250 Avro tazminat ödenmesine hükmetmiştir (kararın 22. paragrafı).

3. Mahkeme önünde, başvuranlar, Sözleşme’nin 6, 8 ve 13. maddelerinin ihlâl edildiğinden şikâyet etmişlerdir. Başvuranlar, ikinci çocuğun kaybolduğunu ileri sürmekte ve ayrıca idari ve adli makamların yetersiz şekilde tepki verdiğinden şikâyet etmektedirler.

Başvurunun Hükümete bildirildiği sırada, sadece Sözleşme’nin (başvuranlar tarafından ileri sürülen) 8. ve (başvuranlar tarafından ileri sürülmeyen) 3. maddeleri açısından sorular sorulmuştur. Sözleşme’nin 6. ve 13. maddeleri saf dışı bırakılmıştır. Kararda, çoğunluk şikâyetlerin Sözleşme’nin 6. ve 13. maddeleri açısından incelenmesine gerek olmadığı kanaatine vararak, şikâyetleri Sözleşme’nin 8. maddesi açısından incelemekle yetinmiş ve Sözleşme’nin 3. maddesi açısından inceleme yolundan vazgeçmiştir.

4. Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilirliği, somut olayda 8. madde anlamında özel hayat kavramıyla ilgili olan fiziki bütünlüğün ihlâl edilmesinin söz konusu olduğuna dayandırılmıştır (kararın 32. paragrafı).

Ancak fiziki bütünlük gerçekten ihlâl edilmiş midir? Tartışmasızdır ki, teşhiste hata yapılmıştır. Ancak teşhiste yapılan her hata, mutlaka fiziksel bütünlüğün bozulduğu anlamına gelmez. Aslında gerçekte hiç bulunmayan korkunç bir hastalığın teşhis edilmesine sebep olan hatalar da söz konusu olabilir ve hasta, buna sevinir. Somut olayda idare mahkemelerinin tespit ettiği gibi, yapılan hata hiç kimsenin sağlığına zarar vermemiştir. Başvuranlar ayrıca, bu türden bir zarardan şikâyet etmemişlerdir.

Fiziki bütünlüğe zarar verdiği gerekçesiyle somut olayda Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilir olduğunu kabul etmek, bence bir teşhis hatasını haksız bir şekilde fiziki bütünlüğün ihlâliyle bir tutmak gibidir.

5. Başvuranların ikinci bir çocuğun kaybolmasından şikâyetçi olmuş olsaydı, aile hayatına saygı hakkı açısından Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanması yine kabul edilebilirdi. Nitekim ebeveynler ve çocukları için birlikte olmak, aile hayatının temel unsurunu teşkil etmektedir (etkin bir kaybolma bağlamında bk. Zorica Jovanović/Sırbistan, No. 21794/08, § 68, AİHM 2013). Dolayısıyla somut olayda ceza davasına konu olan ikinci bir çocuğun kaçırılmasına ilişkin şikâyetin bu mantık içerisinde ileri sürüldüğü savunulabilirdi.

Ancak bu şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğuna ve dolayısıyla kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir (kararın 40. paragrafı). Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlâli, bu temelde tespit edilmemiştir.

6. Birinci başvuranın ikiz beklediği halde sonuçta tek bir çocuk dünyaya getirmesinden kaynaklanan birinci başvuranın yaşadığı sıkıntı konusunun incelenmesi gerekmektedir.

Bence özel hayat kavramına aşırı geniş bir kapsam verilmediği sürece, bu türden bir sıkıntı, Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilmesi için yeterli değildir. Her hâlükârda fiziki bütünlüğün gerçekten ihlâl edildiği bir durumda olduğu şekilde, bu davada sonucun, Devletin, sağlık görevlilerinin sorumluluğu altında bulunan bireyin sıkıntısının sebebini tespit etmeye ve gerektiği takdirde sağlık personelini fiilleri hakkında hesap vermeye zorlamaya imkân veren etkili ve bağımsız bir yargı sistemi oluşturmaya, Sözleşme ile zorunlu kılınmasına bağlanmasının zor olduğu kanaatindeyim (kararın 34. paragrafı).

7. Başvuranların hastane birimi tarafından yapılan bir hata, daha da özel olarak yanlış bir teşhis sebebiyle, tek bir çocuğun doğmasının ardından sıkıntı yaşadıklarını iddia etmişlerdir. Başvuranların idare mahkemeleri önüne taşıdıkları ihtilaf konusunun, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası anlamında hukuki nitelikli bir hakla ilgili olarak bir itiraz içerdiği kanaatine varılmasıyla ilgili herhangi bir sorun olduğunu düşünmüyorum.

Bence bu madde, somut olayda açıkça uygulanabilirdir. Ben, kararda, idare mahkemeleri önünde görülen davanın süresine ilişkin şikâyetin Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası açısından kabul edilebilir olduğuna karar verilmesini tercih ederdim.

Bu şikâyetin esasına ilişkin olarak, dava süresinin makul süre gerekliliğini karşılamadığına dair değerlendirmeye katılıyorum (kararın 51. paragrafı). Bu durumdan çıkarılması gereken sonuç, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlâl edildiğidir.

Bu bakış açısıyla kararın hüküm kısmının 1 ve 2. maddeleri için oy verdim, ancak bence yine de Sözleşme’nin 8. maddesinin değil 6. maddesinin 1. fıkrasının söz konusu edilmesi gerekirdi.

8. Sonuç olarak çoğunluğun, Sözleşme’nin 8. maddesinin usulü pozitif yükümlülükleri açısından, çok fazla sayıda kavram incelediği kanaatindeyim. Bence, çoğunluk, usulü nitelikli sorunlarla öncelikle Sözleşme’nin 6. maddesinin ilgili olduğu görüşünü kaybetmiş gibi görünmektedir. Şayet mesele bu kadar basitken, zorlaştırmak niye?

[1]. Eski Türk lirası (TRL) ile yer değiştiren Türk lirası (TRY), 1 Ocak 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 1 TRY, bir milyon TRL’ye eşdeğerdir.