CASE OF İBRAHİM KESKİN v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

İBRAHİM KESKİN / TÜRKİYE DAVASI

(Başvuru No.10491/12)

KARAR

STRAZBURG

27 Mart 2018

KESİNLEŞME TARİHİ

10/09/2018

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşmiştir. Bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

İbrahim Keskin / Türkiye davasında,

Başkan

Robert Spano,

Yargıçlar

Paul Lemmens,

LediBianku,

Işıl Karakaş,

ValeriuGriţco,

JonFridrikKjølbro,

StéphanieMourou-Vikström,

ve Bölüm Yazı İşleri MüdürüStanleyNaismith’in katılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 6 Mart 2018 tarihinde gerçekleştirdiği müzakereler sonucunda, belirtilen tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, Türk vatandaşı olan İbrahim Keskin’in ("başvuran") 16 Ocak 2012 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin ("Sözleşme") 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu (10491/12 no.lu) başvuru bulunmaktadır.

2. Başvuran, Mahkeme önünde İstanbul Barosuna bağlı Avukat E. İnce tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti ("Hükümet") kendi yetkilisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuran, doğum sırasında yapılan tıbbi bir hata sonucunda kızının fiziki bütünlüğünün zarar gördüğünü iddia etmiştir.

4. Başvuru Hükümete, 16 Haziran 2016 tarihinde bildirilmiştir.

OLAY VE OLGULAR

5. Başvuran 1972 doğumludur ve Sivas’ta ikamet etmektedir.

6. Başvuranın eşi Arife Keskin, 18 Ocak 2001 tarihinde, Sivas Sosyal Sigortalar Hastanesi’ne kabul edilmiştir.

7. İlgili, bir ebenin yardımıyla normal doğumla M.K. isimli ve 4 kg ağırlığında bir kız çocuk dünyaya getirmiştir.

8. Daha sonraki bir tarihte gerçekleştirilen elektromiyogram işlemi neticesinde, yeni doğan çocukta obstetrik sağ brakialpleksus felci teşhis edilmiştir.

9. M.K. farklı tarihlerde, dört cerrahi operasyon geçirmiştir. Cumhuriyet Üniversitesi Hastanesi’nin 12 Eylül 2014 tarihli tıbbi raporuna göre, çocuk % 60 engellidir.

A. Ceza Yargılaması

10. Başvuran, 18 Haziran 2001 tarihinde, kızının doğumu sırasında ihmali bulunduğu gerekçesiyle ebe K.A. hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Başvuran, özellikle kızının sağ kolunda meydana gelen sinir lezyonlarına, anne karnından çıkarıldığı sırada kızını başı yerine kolundan çeken K.A.’nın sebep olduğunu iddia etmiştir.

11. Sivas Cumhuriyet savcısı, 10 Eylül 2001 tarihinde, M.K.’nın doğumu sırasında Sivas Sosyal Sigortalar Hastanesinde görevli nöbetçi jinekolog Doktor A.Ö.’nün ifadesini almıştır. A.Ö., böyle bir olaydan haberdar olmadığını, zira doğuma girmesi için ebeler tarafından çağrılmadığını beyan etmiştir.

12. Savcı, 17 Eylül 2001 tarihinde, kendisine karşı yapılan tüm suçlamaları reddeden ebe K.A.’nın ifadesini almıştır, K.A., doğumun iyi geçtiğini ve bebeğin doğduğunda sağlıklı durumda olduğunu beyan etmiştir.

13. Savcı, 28 Eylül 2001 tarihli iddianameyle, mesleklerinin icrasında ihmalleri bulunduğu gerekçesiyle A.Ö. ve K.A.’yı suçlamıştır.

14. Başvuran yargılamaya müdahil taraf olarak katılmıştır.

15. Sivas Asliye Ceza Mahkemesi, DoktorA.Ö.’nün, ebe K.A.’nın, başvuranın, Arife Keskin’in, tanıkların ve M.K.’ya obstetrik sağ brakialpleksus felci teşhisini koyan ortopedi doktorunun ifadelerini almıştır.

16. Arife Keskin doğumun zor geçtiğini ve ebenin kendisine kaba davrandığını açıklamıştır. Arife Keskin, ne doğumdan önce ne doğum sırasında ne de doğumdan sonra doktor görmediğini eklemiştir. Ortopedi doktoru, doğum sırasında brakiyalpleksusun uzamasıyla oluşan bir travmanın söz konusu olduğunu ve bu durumun zor gerçekleşen bir doğum sırasında meydana gelebileceğini belirtmiştir. Ortopedi doktoru, bu felcin doğumda, özellikle bebeğin anne karnından çıkma sürecinde meydana gelen bir komplikasyon olduğunu ve bu komplikasyonun sıklıkla yüksek doğum ağırlığıyla birlikte omuz distosisine (doğumda omuz takılmasına) bağlı olarak ortaya çıktığını eklemiştir.

17. Asliye Ceza Mahkemesi, 16 Temmuz 2002 tarihli duruşması sonucunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermiştir.

18. Adli Tıp Kurumu, 6 Eylül 2002 tarihinde, Arife Keskin’in hamileliği boyunca yapılan muayenelerine ve Sivas Sosyal Sigortalar Hastanesine kabulü sırasında yapılan tıbbi işlemlere ilişkin bilgileri talep etmiştir. Adli Tıp Kurumu ayrıca, doğum dosyasının bir kopyasının sunulmasını istemiştir.

19. Adli Tıp Kurumu doktorları, 5 Şubat 2003 tarihinde M.K.’yı muayene (gözlemleme) etmişler ve sağ kolunun hareket kabiliyetinin kısıtlı olduğunu tespit etmişlerdir.

20. Adli Tıp Kurumu, 19 Şubat ve 16 Haziran 2003 tarihlerinde, Arife Keskin’in hamileliğine ve doğumuna ilişkin tıbbi bilgileri, bazı bilgilerin kendisine sunulmaması sebebiyle yeniden talep etmiştir. Adli Tıp Kurumu ayrıca, M.K.’nın doğumundan sonra yapılan pediatri muayenesine ilişkin detaylı bilgileri de talep etmiştir.

21. Sivas Sosyal Sigortalar Hastanesi, 3Aralık 2003 tarihinde, savcılığa, yeni doğanların yalnızca tıbbi bir sorun tespit edilmesi durumunda pediatrlar tarafından muayene edildiklerine dair bilgi vermiştir. Hastane, Arife Keskin’in doğumunun olağan şekilde gerçekleştiğini ve M.K.’da herhangi bir tıbbi sorun tespit edilmemesi sebebiyle, annenin ve yeni doğanın, ertesi gün çocuğun pediatri doktorları tarafından muayenesi yapılmadan, hastaneden taburcu edildiklerini belirtmiştir.

22. M.K., 9 Nisan 2004 tarihinde, elektromiyogram işlemine tabi tutulmuştur. M.K., 30 Nisan 2004 tarihinde, Adli Tıp Kurumu doktorları tarafından yeniden muayene edilmiştir. Doktorlar, M.K.’nın sağ üst kolunda monoplejinin (kas felci) devam ettiğini ve dolayısıyla sağ omuz hareketlerinin kısıtlı olduğunu, ancak dirseğinin ve bileğinin normal olarak hareket ettiğini kaydetmişlerdir. Adli tabipler ayrıca, çocuğun sağ elinde kas atrofisi(kas kaybı) tespit etmişlerdir.

23. Adli Tıp Kurumu, 25 Haziran 2004 tarihinde, raporunu sunmuştur. Raporda, M.K.’nınobstetrik sağ brakialpleksus felcinin zor gerçekleşmiş bir doğum sonucunda meydana geldiği ve ebenin "ihmalkâr davrandığı ve dürüst olmadığı" gerekçesiyle, bu engelle ilgili olarak 8/2 kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır. Rapora, Doktor A.Ö.’nün doğuma girmemiş olması sebebiyle olayda hiçbir sorumluluğu bulunmadığı da eklenmiştir.

24. Asliye Ceza Mahkemesinin bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verdiği 16 Temmuz 2002 ve Adli Tıp Kurumunun raporunu sunduğu 25 Haziran 2004 tarihleri arasında, tıbbi bilirkişi incelemesi raporunun beklenmesine karar verilen on bir duruşma gerçekleştirilmiştir.

25. Başvuran, avukatı aracılığıyla, Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporun sonucuna itirazda bulunmuştur. Başvuran, söz konusu olayda ebe K.A.’nın sorumluluk oranının 8/2’den daha fazla olduğunu, zira başvurana göre, K.A.’nın sadece bebeğin anne karnından çıkarıldığı sırada doğru hareket etmemesi sebebiyle değil aynı zamanda doğumun zor gerçekleşmesine rağmen nöbetçi jinekoloğa haber vermemesi sebebiyle de kusurlu olduğunu ileri sürmüştür.

26. Asliye Ceza Mahkemesi, 2 Kasım 2004 tarihinde Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen rapora dayanarak, ebe K.A.’yı 115 069 000 Türk lirası (TRY) (yaklaşık olarak 60 avro) para cezası ödemeye mahkûm etmiş ve cezanın ertelenmesine karar vermiştir. Doktor A.Ö.’nün beraatına karar verilmiştir.

27. Başvuran, bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. Başvuran, ebe K.A.’nın kızının yaralanmasında tartışmasız olarak daha büyük bir sorumluluğa sahip olduğunu ileri sürmüştür.

28. Ebe K.A. da temyiz başvurusunda bulunmuştur. K.A., Arife Keskin’in doğumunun olması gereken zamandan daha geç gerçekleştiğini ve bebeğin aşırı kilolu olduğunu bilmediğini ileri sürmüştür. Ebe K.A. ayrıca doğumun bir doğum uzmanı tarafından gerçekleştirilmiş olması gerektiğini ve muhtemelen sezaryen yöntemine başvurulması gerektiğini eklemiştir. Ebe, bu türden bir karar kendisi tarafından verilemeyeceğini, bu kararın hastanın hastaneye kabulü sırasında doktorlar tarafından verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

29. Yargıtay savcısı, 20 Kasım 2005 tarihinde dava dosyasını, K.A.’nın cezasının 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni Ceza Kanunu hükümleri ışığında yeniden değerlendirilmesi için Sivas Asliye Ceza Mahkemesi’ne göndermiştir.

30. Asliye Ceza Mahkemesi, 16 Şubat 2006 tarihinde, eski Ceza Kanunu hükümlerinin sanığın lehinde olduğunu dikkate alarak, K.A.’yı aynı cezaya mahkûm etmiştir.

31. Yargıtay, 17 Eylül 2007 tarihinde, temyiz edilen kararı bozmuştur. Yargıtay, Sivas Asliye Ceza Mahkemesi tarafından, davanın esası hakkında karar verilmeden önce Yüksek Sağlık Şurası’nın da görüşünün alınmış olması gerektiği kanaatine varmıştır. Yargıtay ayrıca, cezanın infazının ertelenmesi konusunun yeni Ceza Kanunu bakımından yeniden incelenmesi gerektiğini eklemiştir.

32. Asliye Ceza Mahkemesi, 29 Ocak 2008 tarihindeYüksek Sağlık Şurası nezdinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermiştir.

33. Yüksek Sağlık Şurası, 7 ve 9 Nisan 2008 tarihlerinde, M.K.’nın dosyasını incelemiş ve ebe K.A.’nın her türlü sorumluluktan muaf olduğuna karar vermiştir. Yüksek Sağlık Kurulu, sezaryen yöntemine başvurmanın gerekli olmadığına ve bebeğin kilosunun normal yoldan doğuma engel teşkil etmediğine kanaatine varmıştır. Yüksek Sağlık Şurası, yeni doğanın sağ kolunda meydana gelen sinir lezyonlarının, doğumlar sırasında gözlemlenebilecek komplikasyonlardan olduğu sonucuna varmıştır.

34. Asliye Ceza Mahkemesi, 18 Kasım 2008 tarihindeyeni bir bilirkişi incelemesinin yapılmasına karar vermiştir. Bu bağlamda üç kadın doğum uzmanından oluşan bir bilirkişi heyeti görevlendirilmiştir.

35. Kadın doğum uzmanı bilirkişiler, 5 Mayıs 2009 tarihinderaporlarını sunmuşlardır. Kadın doğum uzmanı bilirkişiler, Yüksek Sağlık Şurası tarafından ileri sürülen aynı gerekçelerle, ebe K.A.’nın mesleğinin icrasında hiçbir kusur işlemediği ve bir doğum komplikasyonunun söz konusu olduğu kanaatine varmışlardır. Kadın doğum uzmanı bilirkişiler, bebeğin kilosunun 4,5 kg’den fazla olması durumunda sezaryen yöntemine başvurulması gerektiğini, hâlbuki M.K.’nın kilosunun bundan daha düşük olduğunu eklemişlerdir.

36. Asliye Ceza Mahkemesi, kamu davasının zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle,18 Haziran 2009 tarihinde ceza davasının düşmesine karar vermiştir.

B. Hukuk Yargılaması

37. Başvuran, kızının doğumu sırasında uğradığı zarar nedeniyle, 23 Aralık 2004 tarihinde, Sivas Asliye Hukuk Mahkemesi ("AHM") önünde Sivas Sosyal Sigortalar Hastanesine ve ebe K.A.’ya karşı tazminat davası açmıştır.

38. Sosyal Sigortalar Kurumuna bağlı hastaneler, 19 Şubat 2005 tarihinde, 5283 sayılı Kanunla Sağlık Bakanlığına devredilmiştir. Bu Kanunun 4 c) maddesi uyarınca, Sosyal Sigortalar Kurumuna bağlı hastanelere karşı sağlık hizmetlerine ilişkin olarak açılan ve derdest olan tüm davaların, bundan sonra Sağlık Bakanlığı’na karşı açılması gerekmektedir.

Başvuran, 9 Haziran 2005 tarihinde bu hüküm dolayısıyla davalı tarafın değiştirilmesi talebinde bulunmuştur.

39. Sağlık Bakanlığı, kendisine göre idare mahkemeleri önünde açılmış olması gereken davayı, AHM’nin görme yetkisi bulunmadığını ileri sürmüştür.

40. AHM, 20 Eylül 2005 tarihinde, ihtilaf konusunun, gerçek bir kişi yani ebe K.A. tarafından işlendiği iddia edilen kusur ve ihmalden kaynaklanan özel hukuka dâhil olduğu ve idari birimler tarafından işlendiği iddia edilen bir kusura ilişkin olmadığı kanaatine vararak, Sağlık Bakanlığının itirazını reddetmiştir.

41. AHM ayrıca, davanın esası hakkında karar vermeden önce ceza yargılamasının sonucunun beklenmesine karar vermiştir.

42. AHM, 1 Ekim 2009 tarihinde, ceza dosyasına eklenen son iki tıbbi bilirkişi raporunun sonuçlarına dayanarak, M.K.’nın doğumu sırasında K.A.’nın kusur ve sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varmış ve dolayısıyla başvuranın tazminat talebini reddetmiştir.

43. Başvuran, 25 Kasım 2009 tarihinde, bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. Başvuran, özellikle AHM’nin dava hakkında karar vermeden önce yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermesi gerektiğini, zira kendisine göre, bilirkişi raporları arasında açıklığa kavuşturulması gereken çelişkiler bulunduğunu ileri sürmüştür.

44. Yargıtay, 23 Aralık 2010 tarihinde, başvuranın temyiz başvurusunu reddetmiştir. Buna karşın Yargıtay, AHM’nin davalı idareyi yargılama yetkisinin bulunmadığı ve Sağlık Bakanlığına karşı açılan tazminat davasının idare mahkemeleri önüne taşınması gerektiği kanaatine varmıştır.

45. Yargıtay, 7 Nisan 2011 tarihinde, Sağlık Bakanlığı tarafından sunulan karar düzeltme talebini reddetmiştir.

46. AHM, 16 Haziran 2011 tarihinde, Sağlık Bakanlığına karşı açılan tazminat davasıyla ilgili olarak davanın idare mahkemelerinin yetki alanına girdiği gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.

AHM ayrıca, 1 Ekim 2009 tarihli kararında ileri sürdüğü aynı gerekçelerle, ebe K.A.’ya karşı açılan tazminat davasını reddetmiştir.

47. Başvuran, 18 Temmuz 2011 tarihinde, bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur.

48. Yargıtay, 14 Kasım 2011 tarihinde bu başvuruyu reddetmiş ve itiraz edilen kararı tüm hükümleriyle onamıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLÂL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

49. Başvuran, kızının doğumu sırasında Sivas Sosyal Sigortalar Hastanesi’nin personeli tarafından işlenen tıbbi kusurlar nedeniyle kızının normal bir yaşam sürdürmesinin engellendiğini ileri sürmektedir. Başvuran ayrıca, davasının ulusal mahkemeler önünde hakkaniyete uygun olarak görülmediğini iddia etmektedir. Başvuran, bu bağlamda Sözleşme’nin 6 ve 8. maddelerini ileri sürmektedir.

50. Hükümet bu iddialara itiraz etmektedir.

51. Davaya konu olayların hukuki nitelendirmesi konusunda yetkili mercii olan Mahkeme, olaylarla ilgili olarak başvuranlar veya hükümetler tarafından yapılan değerlendirmelerin kendisini bağlamadığı gerekçesiyle, başvuran tarafından ileri sürülen şikâyetlerin, Sözleşme’nin 8. maddesi açısından incelenmesinin uygun olduğu kanaatindedir (Bouyid/Belçika [BD], No. 23380/09, § 55, AİHM 2015).

52. Sözleşme’nin 8. maddesi aşağıdaki gibidir:

" 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir. "

A. Kabul Edilebilirlik Hakkında

53. Hükümet, iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin itirazı ileri sürmektedir. Hükümet, başvuranın bu başvuru öncesinde tazminat talebi için idare mahkemelerine başvurmuş olması gerektiği kanaatindedir.

54. Mahkeme, başvuranın kızının tıbbi bir ihmalden mağdur olup olmadığını tespit etmenin kendi görevi olmadığını hatırlatmaktadır. Mahkeme’nin görevi, ulusal hukuk sisteminin başvuranın tıbbi ihmal iddialarına Sözleşme’ye uygun şekilde cevap verip vermediğini belirlemektir.

55. Somut olayda ileri sürülen sorun, yani başvuranın kızının doğumu sırasında meydana gelen obstetrik sağ brakial pleksus felci, tıbbi bir ihmalden kaynaklanmış gibi sunulmaktadır. Mahkeme, konu hakkında daha önce, başvuranlar tarafından başvurulması gereken yolun, şikayet edilen hizmetin kamu sektörüne veya özel sektöre dâhil olmasına göre, Türk hukukunda ilke olarak, hukuki veya idari nitelikli bir başvuru olması gerektiğini belirtmiştir (Karakoca/Türkiye (k.k.), No. 46156/11, 21 Mayıs2013 ve Bilsen Tamer ve diğerleri/Türkiye (k.k.), No. 60108/10, 26 Ağustos 2014).

56. Somut olayda, başvuran, kendisinin müdahil taraf olarak katıldığı A.Ö. ve K.A. hakkında açılan ceza davasından bağımsız olarak (yukarıdaki 14. paragraf), sadece ihtilaf konusu olayda sorumlulukların tespit edilmesi için değil aynı zamanda zararının karşılanması için ebe K.A.’ya ve Sivas Sosyal Sigortalar Hastanesi’ne karşı tazminat davası açmıştır (yukarıdaki 37.paragraf). Asliye Hukuk Mahkemesi, ihtilaf konusunun gerçek bir kişi yani ebe K.A. tarafından tıbbi kusur ve ihmal işlendiği iddiası sebebiyle özel hukuka dâhil olduğu gerekçesiyle davayı görme yetkisi olduğuna karar vermiştir (yukarıdaki 40.paragraf). Asliye Hukuk Mahkemesi, K.A.’nın, M.K.’nın doğumu sırasında hiçbir kusur ve ihmalde bulunmadığı gerekçesiyle, başvuranın tazminat talebini reddetmiştir (yukarıdaki 42.paragraf). Yargıtay, başvurunun bu kısmını onamıştır. Buna karşın Yargıtay, Asliye Hukuk Mahkemesinin davalı idareyi yargılamak için yetkili olmadığı ve Sağlık Bakanlığına karşı açılan tazminat davası için idare mahkemelerine başvurulmuş olması gerektiği kanaatine varmıştır (yukarıdaki 44. paragraf).

57. Mahkeme, bu koşullarda, başvuranın ebe K.A.’ya karşı açtığı tazminat davası dışında, bu davanın açıldığı tarihten itibaren yaklaşık olarak yedi yıl boyunca idare mahkemeleri önünde Sağlık Bakanlığına karşı başka bir tazminat davası açmak zorunda olmadığı kanaatine varmaktadır, zira ilgilinin şikâyetleri esasen doğumu gerçekleştiren ebenin kişisel olarak ihmalde bulunmasıyla ilgilidir. Ayrıca başvuran, Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. fıkrası anlamında ilk bakışta (a priori) etkin olarak görünen ve şüphesiz önce iç hukukta daha sonra Mahkeme önünde sunduğu şekliyle esas şikâyetine uygun bir hukuk yolunu tüketmelidir. Dolayısıyla Hükümetin itirazı kabul edilemez.

58. Mahkeme, başvurunun, davanın esasının incelenmesini gerektiren, olay ve olgular ile hukuki konulara ilişkin soru işaretleri doğurduğu kanaatine varmaktadır. Mahkeme, başvurunun Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrası anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik kriteriyle bağdaşmadığını tespit ederek, kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

B. Esas Hakkında

59. Başvurana göre, kızında ortaya çıkan obstetrik sağ brakialpleksus felci, eşinin doğurduğu sırada yapılan bir ihmalden kaynaklanmıştır. İlgili, kızının maruz kaldığı engelden özellikle ebeyi sorumlu tutmaktadır. Başvuran ayrıca davasının ulusal mahkemeler önünde hakkaniyete uygun olarak görülmediğini ve bu sebeple iç hukukta, olası sorumlulukların tespitine imkân veren etkin bir başvuru yolu bulunmadığını iddia etmektedir.

60. Hükümet, bu iddiaya itiraz etmektedir. Hükümet, özellikle soruşturmaların olayın koşullarını tespit etmeye imkân verdiğini ve ulusal mahkemelerin tıbbi bilirkişi raporlarına dayanarak, zararın meydana gelmesinde her türlü kusur ve ihmali bertaraf ettiğini beyan etmektedir. Hükümet, bilirkişilerin başvuranın eşinin tıbbi dosyasını ayrıntılı olarak incelediklerini ve bilimsel araştırma ve makalelere dayanarak, yeni doğan M.K.’nın zor doğumu sebebiyle doğum sırasında meydana gelen bir komplikasyondan mağdur olduğu sonucuna vardıklarını eklemektedir.

61. Mahkeme, sağlık hakkının bu şekliyle Sözleşme ve Protokolleri tarafından güvence altına alınan haklar arasında bulunmamasına rağmen, Yüksek Sözleşmeci Tarafların, Sözleşme’nin 2. maddesine ilişkin pozitif yükümlülüklerine paralel olarak, Sözleşme’nin 8. maddesine ilişkin olarak kamu hastanelerini veya özel hastaneleri hastalarının fiziki bütünlüğünü korumaları için uygun tedbirler almaya zorlayan bir yönetmelik oluşturma ve gerektiği takdirde tıbbi ihmallerden mağdur olan kişilerin bedensel zararları için tazminat sağlayabilecek bir yol sunma pozitif yükümlülükleri bulunduğunun kesinlikle tespit edildiğini hatırlatmaktadır (Jurica/Hırvatistan, no. 30376/13, § 84, 2 Mayıs 2017 ve bu kararda referans gösterilenler). Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 2. maddesine ilişkin içtihatlarından doğan bu ilkelerin, fiziki bütünlüğün ihlal edilmesinin yaşam hakkını söz konusu etmediği durumlarda yalnızca Sözleşme’nin 8. maddesi açısından uygulandığını hatırlatmaktadır (diğer kararlar arasında bk. Codarcea/Romanya, no.31675/04, § 101, 2 Haziran 2009 ve Vasileva/Bulgaristan, no. 23796/10, § 63, 17 Mart 2016).

62. Devletin yalnızca gönüllü olarak ve hukuka uygun olmayan bir şekilde ölüme maruz bırakmaktan kaçınmakla kalmayıp, aynı zamanda yargı alanına dâhil olan kişilerin yaşamını ve fiziki bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alması gerekmektedir. Bu ilkeler aynı zamanda kamu sağlığı alanında da uygulanmaktadır (bk. örneğin CalvelliveCiglio/İtalya[BD], no. 32967/96, § 48, AİHM 2002‑I). Nitekim,kamu makamların kamu sağlığı kapsamındaki eylem ve ihmallerinin, bazı koşullarda Sözleşme’nin 2. ve 8. maddelerinin esas yönü açısından kendilerinin sorumlu tutulmalarına sebep olabilecekleri göz ardı edilemez (Powell/Birleşik Krallık (k.k.), No. 45305/99, AİHM 2000‑V).

63. Bu hükümlerin Devlete dayattığı pozitif yükümlülükler, kamu hastanelerini veya özel hastaneleri hastaların yaşamının ve fiziki bütünlüğünün korunmasını sağlayacak uygun tedbirler almaya zorunlu kılan yasal ve düzenleyici bir çerçeve oluşturulmasını içerir.Bu yükümlülük, hastaların, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda doğurabileceği ciddi sonuçlardan mümkün olduğunca korunması gerekliliğine dayanır (yukarıda anılan Codarcea, § 104).

64. Sözleşme’nin 2 ve 8. maddeleri, kamu sektöründe veya özel sektörde çalışan sağlık personelinin sorumluluğu altında bulunan bir kişinin ölüm sebebinin ve fiziki bütünlüğüne yapılan ihlallerin tespit edilmesine imkân verebilecek etkin ve bağımsız bir yargı sistemi oluşturma yükümlülüğünü ve gerektiği takdirde kişileri eylemleri hakkında hesap vermeye zorlama yükümlülüğünü de içermektedir(daha önce anılan Calvellive Ciglio, § 49).

65. Şayet iç hukukta öngörülen koruma mekanizmaları sadece teoride var olursa, Devletin Sözleşme’nin 2 ve 8. maddeleri bakımından yükümlülüğü yerine getirilemez: bu mekanizmaların özellikle uygulamada da etkin olarak işlemesi gerekmektedir (Šilih/Slovenya [BD], no. 71463/01, § 195, 9 Nisan 2009).

66. Mahkeme, başvuranın kızının doğumu sırasında sağ kolundan yaralandığını gözlemlemektedir. Birçok cerrahi müdahaleye rağmen sağ kolu, ilgilinin % 60 oranında engelli olmasına sebep olacak şekilde felçlidir. Başvuran, kızını mağdur eden engelden özellikle doğumu gerçekleştiren ebeyi sorumlu tutmaktadır ve ulusal makamların sorumluların tespitinde etkin olmadığı kanaatindedir.

67. Mahkeme, somut olayda yapılan tespitin yargı sisteminin, sağlık ekibinin mesleki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini denetleme ve olası bir ihlal durumunda ilgili personeli cezalandırma yeterliliğine ilişkin olduğunu tespit etmektedir.

68. Bu sebeple Mahkeme’nin görevi, başvuranın kullandığı başvuru yolunun etkinliğini denetlemeye ve yine yargı sisteminin, hastaların fiziki bütünlüğünü korumak amacıyla oluşturulan yasal ve düzenleyici çerçevenin uygun şekilde uygulanmasını sağlamış olması durumunda dayanmaktadır. Bu görev, söz konusu başvuru yollarının başvuranın iddialarının incelenmesine ve tıbbi personel tarafından yapıldığı tespit edilebilecek her türlü ihlalin cezalandırılmasına gerçekten imkân verip vermediğinin denetlenmesini içermektedir.

69. Mahkeme, somut olayda ulusal yargı sisteminin başvurana biri hukuki ve diğeri cezai nitelikli olmak üzere iki başvuru yolu sunduğunu kaydetmektedir.

Mahkeme, ceza davasıyla ilgili olarak, bu davanın, ne başvuranın davranışının ne de davanın karmaşıklığının açıklamaya yeterli olmayacağı kadar aşırı uzun sürdüğünü ve ulusal mahkemelerin en son kamu davasının zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle düşürülmesi karar verene kadar sekiz yıldan uzun süre geçtiğini tespit etmektedir.

Daha önce belirtilen hukuk davası ise (yukarıdaki 56. paragraf), başvurana, kızının engeli için esasen en uygun tazminatı sağlayabilecek davadır ve yaklaşık olarak yedi yıl sürmüştür. Böyle bir süre de, makul süre gerekliliğini karşılamamaktadır.

70. Mahkeme, tıbbi ihmal bulunduğuna dair suçlamaların aydınlatılması amacıyla açılan davaların bu kadar uzun sürmesini kabul edemez (Kudra/Hırvatistan, no. 13904/07, § 120, 18 Aralık 2012 ve Süleyman Ege/Türkiye, no. 45721/09, § 59, 25 Haziran 2013). Bu bağlamda, Devletin, yargı sistemini mahkemelerinin Sözleşme gereklerini karşılayabileceği şekilde düzenleme yükümlülüğü bulunmaktadır.

71. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, başvuranın, kızı M.K.’nın fiziki bütünlük hakkının korunmasına ilişkin gerekliliklere riayet eden uygun bir adli cevaptan faydalanmadığı kanaatindedir.

72. Bu unsurlar, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varması için yeterlidir.

II. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

73. Sözleşme’nin 41. maddesi gereğince,

" Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder."

74. Başvuran, maddi zararı için 300.000 avro (EUR) talep etmektedir. Başvuran ayrıca, manevi zararı için 100.000 avro (EUR)talep etmektedir. Başvuran, masraf ve giderlerle ilgili olarak 10.000 avro (EUR) talep etmektedir.

75. Hükümet maddi zarar ile masraf ve giderlere ilişkin bu taleplere itirazda bulunmaktadır. Hükümet, Sözleşme’nin ihlal edildiğinin tespit edilmesi durumunda manevi zarara ilişkin miktarın belirlenmesini Mahkeme’nin takdirine bırakmaktadır.

76. Mahkeme, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı kanaatindedir, zira maddi zarara ilişkin olarak hiçbir kanıtlayıcı belge dayanak gösterilmemiştir. Mahkeme dolayısıyla bu talebi reddetmektedir. Buna karşın Mahkeme, başvuranın kesin bir manevi zarara maruz kaldığı ve bu bağlamda başvurana 7.500 avro ödenmesinin makul olduğu kanaatindedir. Mahkeme, masraf ve giderlerle ilgili olarak, dosyada kanıtlayıcı hiçbir belgenin bulunmadığını tespit etmektedir. Dolayısıyla Mahkeme, bu talep için başvuranın lehinde bir karar veremeyecektir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OY BİRLİĞİYLE,

1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna,

2. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine,

3. a) Davalı Devlet tarafından başvurana, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden davalı Devlet’in para birimine çevrilmek ve her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, manevi tazminat olarak 7.500 avro (EUR) (yedi bin beş yüz avro) ödenmesine,

b) Yukarıda bahsi geçen üç aylık sürenin bittiği tarihten itibaren, ödeme gününe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranda, yukarıda bahsedilen meblağlara basit faiz uygulanmasına,

4. Başvurunun geri kalan kısmı için adil tazmin taleplerinin reddedilmesine

karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İçtüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca 27 Mart 2018 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

StanleyNaismith Robert Spano
Yazı İşleri Müdürü Başkan