CASE OF MACATĖ v. LITHUANIA - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

BÜYÜK DAİRE

MACATĖ/LİTVANYA DAVASI

(Başvuru No. 61435/19)

KARAR

10. Madde • İfade özgürlüğü • Eşcinsel çiftleri konu alan çocuk masalları derlemesinin dağıtımının geçici olarak askıya alınması ve ardından kitaba on dört yaşından küçük çocuklar için sakıncalı olduğunu gösteren uyarı etiketleri yapıştırılması • Heteroseksüel ilişkiler yerine eşcinsel ilişkileri teşvik etmeyen ve heteroseksüel ilişkileri “aşağılamayan”, “küçük düşürmeyen” veya “değersizleştirmeyen” kitap • Çocukların, eşcinsel ilişkileri heteroseksüel ilişkilere eşdeğer olarak tasvir eden içeriğe erişimini sınırlama amacı sebebiyle, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası bakımından meşru bir amaç gütmeyen ihtilaf konusu tedbirler • Cinsel yönelime bakılmaksızın herkes için eşitlik ve karşılıklı saygı Sözleşmesi’nin tüm yapısının doğal niteliği • Çocukların, eşcinsel ilişkilere ilişkin içeriklere erişimlerinin yalnızca söz konusu cinsel yönelim nedeniyle sınırlanmasının, demokratik bir toplumun ayrılmaz bir parçası olan eşitlik, çoğulculuk ve hoşgörü kavramlarıyla bağdaşmaması

STRAZBURG

23 Ocak 2023

İşbu karar kesinleşmiştir. Bazı şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.

İçindekiler

Giriş

Usul

Olay ve Olgular

I. Başvuranın kitabının yayımlanması

II. Kitap hakkında alınan tedbirler

III. Ulusal mahkemeler önünde görülen davalar

A. Birinci Dava

1. Tarafların İddiaları

a) Başvuran

b) Üniversite

c) Müdahil Taraflar

2. Ulusal Mahkemelerin Kararları

a) İlk Derece Mahkemesi ve İstinaf Mahkemesi

b) Yüksek Mahkeme

B. İkinci Dava

1. Vilnius Hukuk Mahkemesi Önünde Görülen Dava

a) Tarafların İddiaları

b) Vilnius Hukuk Mahkemesinin Kararı

2. Vilnius Bölge Mahkemesi Önünde Görülen Yargılama

a) Tarafların İddiaları

b) Vilnius Bölge Mahkemesinin Kararı

3. Yüksek Mahkeme Önünde Görülen Yargılama

İLGİLİ HUKUKİ ÇERÇEVE

I. İÇ HUKUK KURALLARI VE UYGULAMASI

A. Anayasa

B. Medeni Kanun

C. Bilim ve Eğitim Kanunu

D. Eşit Muamele Kanunu

E. Çocukların Kamuya Açık İçeriğin Sakıncalı Etkilerinden Korunmasına ilişkin Kanun (“Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun”)

1. Kanunun Yasama Geçmişi

a) 2006 Tarihli Değişiklik Önerisi

b) 2007 ve 2009 Yılları Arasında Sunulan Değişiklik Önerileri

c) 14 Temmuz 2009 Tarihinde Kabul Edilen Değişiklik

d) Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. Maddesinin 2. Fıkrasının 16. Bendinin Güncel Halinin Kabul Edilmesine Yol Açan Değişiklik Önerisi ve Parlamento Tartışması

2. Hâlihazırda Yürürlükte Olan Hükümler

3. 2014 ve 2017 Yıllarında Önerilen Değişiklikler

F. İdari Suçlardan Sorumluluğa İlişkin Yasal Belgeler

G. Çocukların Gelişimi İçin Potansiyel Olarak Sakıncalı Olabilecek Kamusal İçeriklerin Etiketleme ve Dağıtım Yönetmeliği

H. Anayasa Mahkemesi İçtihatları

1. İfade Özgürlüğü Hakkında

2. Ayrımcılık Yasağı Hakkında

3. Anayasal Aile Kavramı Hakkında

İ. Fırsat Eşitliği Kamu Denetçiliği Kurumunun 2014 Yılı Raporu

J. Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. Maddesinin 2. Fıkrasının 16. Bendine İlişkin Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumunun Kararları

II. Uluslararası belgeler

A. Avrupa Konseyi

1. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi (AKPM)

2. Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu)

3. Irkçılığa ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu (ECRI)

B. Avrupa Birliği

1. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı

2. Avrupa Birliği Adalet Divanı Önünde İhlal Davası

3. Avrupa Parlamentosu Kararları

4. Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı ve Eurobarometre’nin Anketleri

C. Birleşmiş Milletler

1. Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme

2. Çocuk Hakları Sözleşmesi

3. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi

4. Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Konusunda Birleşmiş Milletler Bağımsız Uzmanı

III. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK VE UYGULAMASI

A. Avrupa Konseyinin Üye Devletleri

B. Diğer Devletler

1. Amerika Birleşik Devletleri

2. Kanada

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. ÖNCELİKLİ SORUN

II. ÖNEMLİ BİR ZARARIN BULUNMAMASI NEDENİYLE HÜKÜMET TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İTİRAZ HAKKINDA

A. Tarafların Görüşleri

1. Hükümet

2. Başvuran

B. Mahkemenin Değerlendirmesi

III. Sözleşme’nin 10. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası Hakkında

A. Kabul Edilebilirlik Hakkında

B. Esas Hakkında

1. Tarafların İddiaları

a) Başvuran

b) Hükümet

2. Müdahil Tarafların İddiaları

a) Uluslararası Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans ve İnterseks Derneği Avrupa bölgesi (ILGA-EUROPE), ARTICLE 19 ve Profesör David Kaye

b) Háttér Társaság

3. Mahkemenin Değerlendirmesi

a) İhtilaf Konusu Tedbirlerin Davalı Devlete Atfedilebilirliği Hakkında

b) Bir Müdahalenin Varlığı Hakkında

c) Müdahalenin Yasallığı Hakkında

d) Meşru Bir Amacın Varlığı Hakkında

e) Sonuç

IV. SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİYLE BİRLİKTE 14. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

V. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

A. Tazminat

B. Masraf ve Giderler

1. Tarafların İddiaları

2. Mahkemenin Değerlendirmesi

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

HÂKİM KŪRIS’İN KATILDIĞI HÂKİMLER YUDKIVSKA, LUBARDA, GUERRA MARTINS VE ZÜND’UN ORTAK KISMİ MUHALEFET ŞERHİ

Macatė/Litvanya davasında,

Başkan

Robert Spano,

Hâkimler

Jon Fridrik Kjølbro,

Síofra O’Leary,

Georges Ravarani,

Marko Bošnjak,

Ganna Yudkivska,

Egidijus Kūris,

Branko Lubarda,

Yonko Grozev,

Carlo Ranzoni,

Stéphanie Mourou-Vikström,

Tim Eicke,

Arnfinn Bårdsen,

Erik Wennerström,

Saadet Yüksel,

Ana Maria Guerra Martins,

Andreas Zünd,

ve Büyük Daire Yazı İşleri Müdürü Marialena Tsirli’nin katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Büyük Daire halinde toplanarak,

23 Mart ve 28 Eylül 2022 tarihlerinde kapalı oturumla gerçekleştirilen müzakerelerin ardından,

Söz konusu tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

Giriş

1. Mevcut dava, başvuran tarafından yazılmış ve aynı cinsiyetten olan kişiler arasındaki evlilikleri anlatan altı masaldan oluşan bir kitap derlemesi ile ilgilidir. Bu kitabın yayımlanmasından sonra dağıtımı geçici olarak durdurulmuş, ardından içeriğinin on dört yaş altı çocuklar için sakıncalı olabileceğine dair uyarı etiketleri yapıştırılarak dağıtımına devam edilmiştir. Başvuran kitabına uygulanan tedbirlerden şikâyetçi olmuştur. Başvuran bu bağlamda, Sözleşme’nin 14. maddesiyle birlikte 10. maddesini ileri sürmüştür.

Usul

2. Litvanya Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, bu Devlet’in bir vatandaşı olan Neringa Dangvydė Macatė’nin (“başvuran”) 22 Kasım 2019 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru (no. 61435/19) bulunmaktadır.
3. Başvuran, Mahkeme önünde önce Vilnius Barosuna bağlı Avukat V. Mizaras tarafından, daha sonra sırasıyla Londra ve Vilnius Barosuna bağlı Avukat R. Wintemute ve Avukat M. Dingilevskis tarafından temsil edilmiştir. Litvanya Hükümeti (“Hükümet”), kendi görevlisi K. Bubnytė-Širmenė tarafından temsil edilmiştir.
4. Başvuru, Mahkemenin İkinci Bölümüne tahsis edilmiştir (Mahkeme İç Tüzüğü’nün 52. maddesinin 1. fıkrası).
5. Başvuran 21 Mart 2020 tarihinde hayatını kaybetmiştir. Başvuranın varisi olan annesi Jūratė Meškauskaitė, davayı kendi adına devam ettirme isteğini belirtmiştir.
6. Başvuru, 18 Haziran 2020 tarihinde, Hükümete bildirilmiştir.
7. Başvuranın annesi ve Hükümet, davanın kabul edilebilirliği ve esası hakkında görüşlerini sunmuşlardır.
8. Davanın tahsis edildiği Başkan Jon Fridrik Kjølbro, Hâkimler Carlo Ranzoni, Aleš Pejchal, Egidijus Kūris, Branko Lubarda, Marko Bošnjak, Saadet Yüksel ile Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla oluşturulan İkinci Bölüm Dairesi, 31 Ağustos 2021 tarihinde, davadan Büyük Daire lehinde el çekmiştir (Sözleşme’nin 30. maddesi ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 72. maddesi).
9. Büyük Dairenin oluşumu, Sözleşme’nin 26. maddesinin 4 ve 5. fıkraları ile Mahkeme İç Tüzüğü’nün 24. maddesi hükümlerine uygun olarak belirlenmiştir.
10. Başkan, Háttér Társaság Derneği ile birlikte Profesör David Kaye, Uluslararası Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans ve İnterseks Derneği Avrupa Şubesi (ILGA-Europe) ve ARTICLE 19 Örgütünün yazılı görüşler sunmasına izin vermiştir (Sözleşme’nin 36. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 44. maddesinin 3. fıkrası).
11. Strazburg’da, İnsan Hakları Mahkemesinde, 23 Mart 2022 tarihinde kamuya açık bir duruşma gerçekleştirilmiştir.

Duruşmaya,

- Hükümet adına
Yetkili K. Bubnytė-Širmenė,,
Avukat N. Bruskina;

- Başvuran adına
Avukat R. Wintemute,
Avukat M. Dingilevskis katılmıştır.

Mahkeme, Bubnytė-Širmenė ve Wintemute’nin beyanlarını ve hâkimler tarafından sorulan sorulara verdikleri yanıtları dinlemiştir.

Olay ve Olgular

1. Başvuranın kitabının yayımlanması

2. Açıkça eşcinsel olduğunu belirten başvuran, yazarlık mesleğini icra etmektedir ve çocuk edebiyatı alanında uzmandır.

3. Bir devlet üniversitesi olan Litvanya Üniversitesinin Eğitim Bilimleri Fakültesi Yayınevi (bundan sonra metinde “Üniversite” olarak anılacaktır), 2012 yılının Aralık ayında, başvuran tarafından yazılan bir kitabın - genç okul çocuklarına yönelik masallardan oluşan bir derlemenin - yayınlanması için hibe almak üzere Kültür Bakanlığına başvurmuştur. Üniversite, hibe talebinde, geleneksel masal anlatımı motiflerinden ilham alarak, çocuklara görünüşleri veya yaşam tarzları farklı olan insanları kabul etmeyi öğretmek amacıyla, bu derlemede farklı marjinal gruplardan karakterlere yer verildiğini belirtmiştir. Üniversite, bir eğitimci ve çocuk kitabı yazarı tarafından masalların incelendiğini ve bu inceleme sonucunda masalların ilkokul seviyesindeki çocuklar için uygun olduğu kanaatine varıldığını, damgalanmış sosyal gruplara karşı hoşgörü geliştirme ihtiyacının bulunduğunun vurgulandığını ve Litvanya’da çocuklar arasında zorbalık ve şiddetin yaygınlığı ve daha genç okuyucuları hedefleyen benzer çalışmaların eksikliği göz önüne alındığında, bu masalların kesinlikle bir fayda teşkil ettiğini belirtmiştir.

4. Üniversite, 2013 yılının Mayıs ayında, Kültür Bakanlığı ile kitabın basımını kısmen sübvanse etmeyi kabul ettiğine ve Üniversitenin, kitabı yayımlamaktan ve 140 nüshayı ülke çapındaki halk kütüphanelerine dağıtmaktan sorumlu olduğuna dair bir sözleşme imzalamıştır.

5. Üniversitenin Yayınevi, 2013 yılının Aralık ayında altı masaldan oluşan Kehribar Kalp (Gintarinė širdis) isimli kitabı yayımlamıştır. Bu masallarda, azınlıkta olan etnik gruplara dâhil olan veya zihinsel engelli olan karakterler yer almış ve damgalama, zorbalık, boşanmadan etkilenen aileler veya yine göç gibi konular ele alınmıştır. Masalların çoğunda, erkekler ve kadınlar arasındaki sevgi dolu ve sadık ilişkiler anlatılmıştır. Altı masaldan ikisinde olay örgüsü, aynı cinsiyetten olan insanlar arasındaki romantik ilişkiler ve evlilikle ilgilidir.

6. Üç Prens Bilgelik Arayışında (Trois princes en quête de sagesse) adlı masalda, üç oğlunu dünyayı keşfetmeleri için gönderen bir kralın hikâyesi anlatılmıştır. Bu prenslerden en büyük ikisi büyülenmiş iki genç kıza aşık olmuş ve onlarla evlenmişlerdir. En küçükleri koyu tenli insanların yaşadığı bir şehre gelmiş ve bir terziye (le tailleur: Fransızca’da erkek terzi) aşık olmuştur. Bu masal aşağıdaki paragrafları içermektedir:

“Prens ve terzi şatoda konaklamışlar. Terzinin diğerlerinden biraz daha koyu tenli olduğunu kimse fark etmemiş. Ve hiç kimse iki genç adamın kraliyet bahçesinde yaptıkları yürüyüşler sırasında el ele tutuşup birbirlerine sevgi dolu bakışlar atmasına ses çıkarmamış. İşte bu krallık da böyleymiş: herkes bilirmiş ki kalp, istediğini ister ve sevdiğini severdi.

(...)

Herkes yerine oturur oturmaz, mabeyinci anonsunu yapmış:

‘Kralın büyük oğlu ve eşi!’ (...) ‘Kralımızın küçük oğlu ve eşi!’ (...) ‘Kralımızın en küçük oğlu ve eşi!’ (...)

Kralın üçüncü oğlu erkek bir terziyle birlikte içeri girmiş (...) [Davetliler], iki genç adamın el ele tutuştuğunu görünce daha da şaşırmışlar. Kraliçe bunu anlamış ve gülümsemiş.

‘İşte bu sebeple, gönül istediğini ister. Ve kalp konuştuğunda, onu dinlemek gerekir. Aksi takdirde, hayat huzursuz ve neşesiz olur.’

Davetliler ‘İşte hikmetli sözler’ diyerek onaylamış. ‘Böyle bilge hükümdarlara sahip olmaktan büyük onur duyuyoruz. Krallığınızın bu kadar huzurlu olmasına şaşmamalı’ diye eklemişler (...)

(...)

Kutlama bittiğinde misafirler evlerine gitmişler (...) ve bütün arkadaşlarına ve komşularına genç terzinin hayatının aşkını bulduğunu ve onun bir kralın oğlu olduğunu söylemişler. Ve bu büyük bir onurmuş zira bu kral çok bilge biriymiş (...) ”

17. Prenses, Ayakkabıcının Kızı ve On İki Erkek Kardeş (La princesse, la fille du cordonnier et les douze frères) isimli başka bir masalda, taliplerini reddeden ve onları bülbüllere çeviren bir büyü yapan bir prensesin hikâyesi aktarılmıştır. Prenses sonunda çocukluk arkadaşı olan ayakkabıcının kızıyla evlenmiştir. Prenses, evliliğin ardından bülbüllere dönüştürdüğü taliplerinin, ayakkabıcının kızının on iki erkek kardeşi olduğunu öğrenmiştir. İki genç kadın daha sonra, kötü bir kralın, bülbülleri şatosunda kafese hapsettiği yabancı bir ülkeye gitmişler. Bu ülkede aşk yasakmış. İki genç kadından biri bahçıvan, diğeri de aşçı kılığına girmiş ve kralın şatosunda işe alınmışlar, sonunda on iki erkek kardeş üzerindeki büyüyü bozmayı başarmışlar. Bu masal aşağıdaki paragrafları içermektedir:

“Ayakkabıcının kızı prensese sarılmış ve yeminin sözlerini tekrarlamış: ‘Ölüm bizi ayırana kadar hayatını benimle paylaşmayı şimdi kabul ediyor musun?’

Prenses hafiflemiş kalbiyle ‘Hayatımı seni severek geçireceğim.’ diye yanıt vermiş (...)

Ama ilk geceden sonra ayakkabıcının kızı solgun ve üzgün görünüyormuş. Bu pek şaşırtıcı değilmiş çünkü mutlu prenses, ayakkabıcının kızının kucağında uykuya daldığı anda, bir bülbül pencereye gelmiş, ardından çalıların arasına konmuş ve şarkı söylemeye başlamış. Ayakkabıcının kızı, erkek kardeşlerini düşünerek sabaha kadar bu üzücü melodiyi dinlemiş. Ertesi gece, tekrar iki bülbül gelmiş ve ayakkabıcının kızının uyumasını engellemiş. Ayakkabıcının kızı prensese hiçbir şey söylemek istememiş. Sadece üzgün bir şekilde başını sallamış.

Bu olaylar on bir gece boyunca tekrarlanmış. Her gece başka bir bülbül şarkıcılara katılmış. Prenses onların gelişini beklememiş: Her zaman güneş batar batmaz derin bir uykuya dalmış. Ayakkabıcının kızının, kucağından sıyrılıp bülbüllerin şarkısını dinlemek için pencereye gittiğini fark etmemiş. Ancak sabahları ayakkabıcının kızı halen üzgünmüş.

(...)

[Prenses ve ayakkabıcının kızı] gül bahçesinde karşılaşınca bir çalının arkasına saklanıp birbirlerine sarılmışlar. Birbirlerini o kadar özlemişler ki (...)

Sonra birden güllerin arasından kral çıkmış ve karşılarına dikilmiş.

‘Neler görüyorum böyle?’ diye bağırmış. ‘Bahçıvanım ve aşçımı öpüyor! Bu ülkenin yasalarını çiğnediniz. Burada sevmek yasaktır. İnsanın sadece soyunu devam ettirmek için aile kurduğu ve servetini aktarmak için mirasçılara sahip olduğu açık değil mi? Bu suçtan dolayı halk meydanında yakılacaksınız ki, cezanız herkese ibret olsun (...)’ ”

18. Üniversite, kitaptan 500 nüsha yayımlamıştır. Üniversite, kitapların 140 tanesini 66 halk kütüphanesine ve 130 tanesini kitapçılara dağıtmıştır. Kitapçılar kitaptan 80 adet üzerinde satmıştır. Üniversite, eseri 2014 yılının Şubat ayında, Vilnius Kitap Fuarında tanıtmıştır. 2. Kitap hakkında alınan tedbirler
19. Litvanya’nın en önemli gazetelerinden biri olan Lietuvos rytas, 1 Mart 2014 tarihinde, “Çocukların okul çantalarında alışılmadık aşk masalları” başlıklı bir makale yayımlamıştır. Makale, koleksiyondaki eşcinsel ilişkileri içeren iki masalın bir tanıtımını ve ayrıca başvuranla esasen bu iki masal üzerine yapılan bir röportajı içermektedir. Yazar röportajda, zorbalık mağduru çocuklarla yaşadığı deneyimleri anlatmış ve her türlü insan ve aileye karşı saygıyı geliştirmek istediğini açıklamıştır. Makalede, başvuranın on beş yıldır çocuk kitapları yazdığı ve açıkça lezbiyen olduğu belirtilmiştir. Makalede aynı zamanda, aynı cinsiyetten ilişkileri içeren hikâyelerin çocuklara sunulmasına şiddetle karşı çıkan bir dernek olan Litvanyalı Ebeveynler Forumu’nun iki üyesinin yorumlarına da yer verilmiştir.
20. Hükümet Sekreterine, 3 Mart 2014 tarihinde, bir şahıs tarafından eserin “sapkınlıkları teşvik etmekle” suçlandığı bir mektup gönderilmiştir. Hükümet Sekreteri, bu mektubu Kültür Bakanlığına iletmiştir. Kültür Bakanlığı, Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumundan (bundan sonra metinde “Teftiş Kurumu” olarak anılacaktır) kitabın çocuklar için sakıncalı olup olmadığını belirlemesini talep etmiştir.
21. Seimas’ın (Litvanya Parlamentosu) sekiz üyesi, 20 Mart 2014 tarihinde, Üniversitenin rektörüne, Lietuvos rytas Gazetesinde yayımlanan makaleyi belirten bir yazı göndermiştir (yukarıda 19. paragraf). İlgililer bu yazıda, Litvanyalı Ebeveynler Forumu ve aileleri temsil eden diğer kuruluşların, “çocuklara eşcinsel evliliğin arzu edilir bir fenomen olacağı fikrini aşılamayı amaçlayan” kitapların dağıtımıyla ilgili endişelerini dile getirdiklerini belirtmişlerdir. Seimas’ın üyeleri, başvuranın kitabının Kültür Bakanlığı tarafından sübvanse edildiğine ve Üniversite tarafından yayımlandığına çok şaşırdıklarını ifade etmişlerdir. İlgililer, rektörden kitabın Üniversitenin eğitim politikasına uygun olup olmadığını açıklamasını talep etmişlerdir.
22. Rektör, 27 Mart 2014 tarihinde, Üniversitenin Yayınevinin, kitabın dağıtımını askıya almasına karar vermiştir. Kitabın henüz kitapçılara veya halk kütüphanelerine dağıtılmamış olan ve de kitapçılarda henüz satılmamış olan bütün nüshaları, toplanarak Üniversite arşivine kaldırılmıştır. Sadece daha önceden halk kütüphanelerine dağıtılmış olan kitaplar geri toplanmamıştır.
23. Teftiş Kurumu, 8 Nisan 2014 tarihinde, bu konu hakkında vardığı sonuçları Kültür Bakanlığına iletmiştir. Teftiş Kurumu, eşcinsel çiftlerin hikâyesini aktaran iki masalın, Çocukların Kamuya Açık İçeriğin Sakıncalı Etkilerinden Korunmasına ilişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendi anlamında, çocuklar için sakıncalı unsurlar içerdiği kanaatine varmıştır (bundan sonra metinde “Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun” olarak anılacaktır). Teftiş Kurumunun vardığı sonuçların somut olayla ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Kamuya açık içeriğin çocuklar üzerindeki etkilerini değerlendirmekten sorumlu Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumu uzmanları, Kehribar Kalp (Cœur d’ambre) kitabında yayınlanan içeriği (masalları) incelemiş ve [Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un] 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendi anlamında Üç Prens Bilgelik Arayışında [ve] Prenses, Ayakkabıcının Kızı ve On İki Erkek Kardeş masallarında yer alan unsurların, çocuklar için sakıncalı etkileri olan içerik kategorisine girdiği (bu unsurların, Litvanya Cumhuriyeti Anayasası ve Medeni Kanun’da belirtilenden farklı bir evlilik anlayışını ve bir aile kuruluşunu teşvik ettikleri) sonucuna varmışlardır.

Eşcinsel çiftlerin aile kurabileceklerini düşünmekten ibaret olan bu iki masaldan ortaya çıkan tutum, Litvanya Cumhuriyeti Anayasası ile bağdaşmamaktadır. Litvanya Cumhuriyeti Anayasası, evliliğin, bir erkek ve bir kadının özgür ve karşılıklı rızasıyla yapılabileceğini (38. madde) ve Litvanya Medeni Kanunu ise evliliğin yalnızca farklı cinsiyetten bir kişiyle yapılabileceğini (madde 3.12) belirtmektedir.

Kanun’a göre, “teşvik edici içeriğin”, çocukları, belirli eylemleri gerçekleştirmeye veya belirli alışkanlıkları, tutumları, tercihleri ​​veya davranışları benimsemeye veya değiştirmeye yönlendiren bir içerik anlamına geldiğinin kaydedilmesi gerekmektedir (Kanun’un 2. maddesinin 5. fıkrası). Bu masallarda yer alan unsurlar, yalnızca içeriklerinden dolayı değil, aynı zamanda ifade ediliş biçimlerinden dolayı da (bir masal, fantastik görüntüler aracılığıyla gerçeği yansıtır; masum görünen içeriği ve çekici biçimi, çocukların anlayacağı şekilde bir mesaj iletir), bir amaca yöneliktir: Özellikle tutumları ve/veya davranışları değiştirmeyi amaçlamaktadırlar.

Uzmanlar, okul öncesi ve ilkokul çağındaki çocuklarda olgunluğa geçişin daha kademeli yaşandığını vurgulamaktadırlar. Çocukların büyülü ve simgesel düşünme dünyasında yaşadıkları, hayal güçlerinin verimli olduğu, etik ve ahlaki değerlerin temellerini keşfetmeye başladıkları, kendi cinsel kimliğini keşfettikleri ve farkına vardıkları ve kız ve erkek çocuklar arasındaki farkları kavramaya ve anlamaya başladıkları bir çağda, eşcinsel çift ilişkisini normal ve apaçık gösteren masallar, onların kırılgan ve gelişmekte olan dünya görüşlerine zarar verir ve aşırı derecede istilacı, yönlendirici ve manipülatif niteliktedir.

Sunulan argümanlar ışığında uzmanlar, Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendinde belirtilen kritere uygun olarak, kitapta yer alan içeriğin on dört yaşından küçük çocuklar için sakıncalı bir etkiye sahip olduğu görüşündedir (...)

Teftiş Kurumu, uzmanların görüşüne göre, Kehribar Kalp kitabının içeriği gibi çocuklar üzerinde sakıncalı etkisi olan içeriklerin yayınlanmasının yasak olmadığını, ancak on dört yaşından küçük çocukların menfaatlerinin korunması amacıyla kısıtlanması gerektiğini kaydetmektedir. Başka bir deyişle, bu kitap, çocukların erişebileceği yerlerde dağıtılıyorsa, görünümünün onların gelişimine zarar vermeyecek şekilde üzerinin toz geçirmez bir kılıf veya ambalajla kaplanması ve üzerinde “On dört yaşından küçük kişiler için sakıncalı etkisi olabilecek içerik” veya “N-14” ibaresi yazan ve açıkça görülebilen bir uyarı etiketi ile işaretlenmesi gerekmektedir.”

24. Kültür Bakanlığı, Teftiş Kurumu tarafından varılan sonuçları ve tavsiye edilen tedbirleri Üniversiteye iletmiştir.
25. Üniversitenin rektörü, 2014 yılının Mayıs ayında, kendisine başvuran sekiz Seimas üyesini (yukarıda 21. paragraf), şikâyetçi oldukları masalları içeren kitabın, Üniversitenin eğitim politikasına uygun olmadığına ve Yayınevinin müdürüne disiplin cezası verildiğine dair bilgilendirmiştir.
26. Hükümet dışı bir kuruluş olan Litvanya İnsan Hakları Merkezi, 2014 yılının Mayıs ayında, İnternet sitesinde, başvuranın kitabının sadece iki eşcinsel ilişkiyle ilgili masallar içermediğini, aynı zamanda farklı cinsiyetten kişiler arasında yaşanan sekiz aşk ilişkisini içerdiğini ve bu nedenle, kitabın belirli bir aile modelini teşvik etmeyi amaçladığını söylemenin dayanaktan yoksun olduğunu düşündüğünü belirttiği bir makale yayımlamıştır. Makalede aynı zamanda Üniversitenin bir temsilcisinin ifadelerine de yer verilmiştir: Temsilci, ihtilaf konusu iki masalı, sakıncalı ve “eşcinsellik lehinde yönlendirilmiş ve birincil derecede bir propaganda” teşkil eden bir metin olarak nitelendirmiştir; Üniversitenin bu masalları yayımlamış olmaktan büyük üzüntü duyduğunu beyan etmiş ve “Bilim adamlarına, öğretmenlere ve eğitimcilere göre, uyuşturucu bağımlılığı veya cinsel yönelimlerin çeşitliliği gibi belirli sosyal konularla ilgilenemeyecek kadar küçük yaştaki çocukların, bu konulardaki içeriklere maruz kalmamaları gerektiğini” eklemiştir.
27. Teftiş Kurumu, 30 Mayıs 2014 tarihinde, iki hukukçu ve bir çocuk psikiyatristinden oluşan bir grup uzmanla bir toplantı gerçekleştirmiştir. Bu uzmanlar da inceleme sonucunda yapılan tespitleri tekrarlamış ve doğrulamışlardır (yukarıda 23. paragraf).
28. Başvuran, 2014 yılının Temmuz ayında, Teftiş Kurumu tarafından 8 Nisan 2014 tarihinde verilen kararın ve Kültür Bakanlığı tarafından Üniversiteye gönderilen Teftiş Kurumu tavsiyelerinin uygulanmasına ilişkin tedbirin iptali talebiyle, idare mahkemelerine başvurmuştur (yukarıda 23 ve 24. paragraflar). Vilnius Bölge İdare Mahkemesi, bu başvuruyu, özellikle itiraz edilen belgelerin, gönderildiği kurum için uygulama zorunluluğu olan ve dolayısıyla hukuki bir başvuruya konu olabilecekleri hiçbir tavsiye içermediği gerekçesiyle reddetmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi ayrıca, kitabın yayımlanmasına ilişkin sözleşmenin, Kültür Bakanlığı ile Üniversite arasında imzalandığını (yukarıda 14. paragraf) ve başvuranın bu sözleşmeye taraf olmadığını; dolayısıyla ihtilaf konusu belgelerin, başvuranın hak ve yükümlülüklerini değiştirmediğini gözlemlemiştir. Başvuran, bu karara karşı itirazda bulunmamıştır.
29. Üniversite, 2014 yılının Ekim ayında, kitabın nüshalarının dağıtıldığı 66 halk kütüphanesinden, bu nüshalardan her birinin üzerine, kitabın on dört yaşından küçük çocuklar için potansiyel olarak sakıncalı unsurlar içerdiğini belirten uyarı etiketi yapıştırılması talebinde bulunmuştur. Bununla birlikte, Hükümet tarafından verilen bilgilerden, birçok halk kütüphanesinin söz konusu nüshalar üzerine bu etiketi yapıştırmamaya karar verdiği anlaşılmaktadır. Hükümet ayrıca, kitabın Litvanya’nın en büyük kütüphanesi olan Milli Kütüphane Martynas Mažvydas’ta yaş kısıtlamasına tabi tutulmaksızın bulunmaya devam ettiğini ve bu kütüphanenin kataloğunun beş ila on yaş arasındaki çocuklar için tasarlandığını belirtmektedir.
30. Kitap, 2014 yılının Mayıs ayından Kasım ayına kadar Litvanya İnsan Hakları Merkezi’nin İnternet sitesinde ücretsiz olarak yayımlanmıştır. Hükümet dışı birçok kuruluş, 2014 yılının Aralık ayında 600 nüsha çoğaltılan kitabın 2. baskısını yayımlamıştır. Bu nüshalar, herhangi bir uyarı etiketi olmaksızın, bir gökkuşağı bayrağını temsil eden bir etiketle kitapçılarda ve kütüphanelerde dağıtılmıştır. Bu ikinci baskının yayıncıları veya dağıtıcıları aleyhinde hiçbir tedbir uygulanmamıştır.
31. Üniversitenin rektörü, 25 Mart 2015 tarihinde, Yayınevinin kitabın dağıtımını Teftiş Kurumunun tavsiyelerine uygun şekilde yeniden sağlamasına karar vermiştir. Yayımlanan ancak henüz dağıtılmamış olan kitap nüshalarına, eserin içeriğinin on dört yaşından küçük çocuklar için potansiyel olarak sakıncalı olduğunu bildiren uyarı etiketi yapıştırılması gerekmiştir.
32. Söz konusu dönemde geçerli mevzuat, çocuklar için sakıncalı içeriklerin işaretlenmesi ve dağıtımı ile ilgili tavsiyelere uyulmaması durumunda, uyarı veya para cezası verilmesini mümkün kılmaktaydı (yukarıda 89. paragraf). 3. Ulusal mahkemeler önünde görülen davalar
    1. Birinci Dava
       1. Tarafların İddiaları

a) Başvuran

33. Başvuran 2014 yılının Ekim ayında, kitabının dağıtımının durdurulması kararına itiraz etmek için Üniversiteye karşı hukuk davası başlatmıştır (yukarıda 22. paragraf). Başvuran, Üniversitenin kitabın üzerine uyarı etiketi yapıştırılarak dağıtımının yeniden başlatılmasına ilişkin kararının ardından da (yukarıda 31. paragraf), etiket tedbirine itiraz etmiştir.
34. Başvuran hukuk mahkemeleri önünde, kendisine göre Üniversite yetkilileri tarafından yapılan çeşitli açıklamaların da gösterdiği gibi, Üniversitenin, ihtilaf konusu kararları, kendi cinsel yönelimine ve altı masaldan ikisinde yer alan eşcinsel ilişkilerin olumlu tasvirine düşmanlığı sebebiyle kabul ettiğini ileri sürmüştür (yukarıda 25 ve 26. paragraflar). Başvuran ayrıca, Teftiş Kurumunun vardığı sonuçların, Üniversiteyi yasal olarak bağlamadığını ve Üniversitenin ihtilaf konusu kararları kendi inisiyatifiyle aldığını ileri sürmüştür.
35. Başvuran diğer taraftan, yazdığı masallardan hiçbirinin, herhangi sakıncalı bir davranışı teşvik etmediği gibi Anayasa Mahkemesi içtihatlarından da anlaşılacağı üzere aile kavramına aykırı olmadığını (aşağıda 98. paragraf) ve bu masalların her yaştan çocuk için uygun olduğunu belirtmiştir.

b) Üniversite

36. Üniversite ise, kitabın yayıncısı sıfatıyla, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un hükümlerine uymak zorunda olduğunu ileri sürmüştür. Üniversite, Seimas’ın birçok üyesinin kendisine gönderdiği yazıda (yukarıda 21. paragraf), kitabın içeriğinin bu Kanun’un gerekliliklerine uygunluğu konusunda makul şüpheler uyandırdığının belirtildiğini ve bu sebeple, eserin dağıtımının geçici olarak askıya alınmasına karar verdiğini belirtmiştir.
37. Üniversite, kamuya açık olarak yayımlanan içeriklerin yürürlükteki yasal koşullara uygunluğunu denetlemekle görevli olan Teftiş Kurumunun, başvuranın kitabının bu koşulları karşılamadığı ve ihtilaf konusu kararlar, yargı kararlarıyla bozulmadığı sürece, Teftiş Kurumunun vardığı sonuçlarına uymak zorunda olduğu sonucuna vardığını eklemiştir.
38. Üniversite ayrıca, uyguladığı tedbirlerin, ayrımcı bir gerekçeye dayandırılmadığını, kitabın, “içerisinde tasvir edilen olguları kesin bir şekilde anlayacak durumda olmayan” çocuklara zarar verebileceği hususuna dayandırıldığını açıklamıştır.

c) Müdahil Taraflar

39. Davaya müdahil taraf olarak katılan Kültür Bakanlığı ve Teftiş Kurumu, başvuranın iddialarına, Üniversite tarafından ileri sürülen gerekçelere benzer gerekçelerle itiraz etmişlerdir. Teftiş Kurumu, Üniversitenin, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’a ve Çocukların Gelişimi İçin Potansiyel Olarak Sakıncalı Olabilecek Kamusal İçeriklerin Etiketleme ve Dağıtım Yönetmeliği’ne (aşağıda 82, 84, 91 ve 92. paragraflar) uyma yükümlülüğü bulunduğunu ve bu konuda hukuki olarak sorumlu olduğunu (aşağıda 89. paragraf) açıklamıştır. 2. Ulusal Mahkemelerin Kararları

a) İlk Derece Mahkemesi ve İstinaf Mahkemesi

40. Vilnius Hukuk Mahkemesi, 16 Nisan 2015 tarihinde, başvuranın davasını reddetmiştir. Hukuk Mahkemesi, Üniversitenin, başvuranın kitabını belirli bir şekilde dağıtma yükümlülüğü üstlenmediği ve bu türden bir yükümlülüğün bulunmaması durumunda, eserin dağıtım yöntemlerine ilişkin olarak verdiği kararların, ilgili aleyhinde yapılmış bir ayrımcılık olarak değerlendirilemeyeceği kanaatindedir. Vilnius Bölge Mahkemesi, 2 Mart 2016 tarihinde, bu kararı onaylamıştır. Bölge Mahkemesi, Üniversite tarafından verilen kararların, ayrımcı değerlendirmelere değil, Üniversitenin, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’a ve Kültür Bakanlığı ile Teftiş Kurumu tarafından verilen talimatlara uyma yükümlülüğünün bulunması gibi objektif bir gerekçeye dayandırıldığı kanaatine varmıştır.

b) Yüksek Mahkeme

41. Yüksek Mahkeme, 6 Aralık 2016 tarihinde daha önce verilen kararların iptal edilmesine ve davanın yeniden incelenmesine karar vermiştir. Yüksek Mahkeme, söz konusu mahkemelerin, başvuranın kitabının Anayasa ve Medeni Kanun’da belirtilenden farklı bir evlilik anlayışını ve aile kuruluşunu gerçekten destekleyip desteklemediğini ve yalnızca farklı cinsel yönelime sahip insanlara karşı hoşgörüyü teşvik edip etmediğini araştırmaksızın, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendini uyguladığı kanaatine varmıştır. Yüksek Mahkeme aşağıdaki gerekçeyi ileri sürmüştür:

“36. (...) Davanın esasını inceleyen [m]ahkemeler, tarafların bir yayın sözleşmesiyle bağlı olmadığını tespit etmişlerdir, ancak uygulamada [başvuranın] kitabının dağıtımını Üniversitenin yaptığı gerçeğini dikkate almayarak hata yapmışlardır (...)

37. Ayrıca, davanın esasını inceleyen mahkemeler, [başvuranın], kitabının dağıtımının askıya alınmasının cinsel yönelimiyle ilgili ayrımcı mülahazalara dayandığına dair iddiasını reddederken, [Üniversitenin] kitabı dağıtmama hakkına sahip olduğuna karar vermekle yetinmiş ve dolayısıyla ayrımcılık yapıldığı sonucuna varmak için hiçbir neden bulunmadığını tespit etmişlerdir. Davanın esasını inceleyen mahkemeler, hiçbir şekilde, [başvuranın] maruz kaldığını iddia ettiği ayrımcılığın yapıldığı koşulları incelememişler ve bu ayrımcılığın ispat yükünü [başvurana] yükleyerek (...) durumu uygunsuz şekilde tersine çevirmişlerdir. [Başvuran] Üniversitenin, kitabın içeriğinin, aynı cinsiyetten kişilerin bir aile kurabilecekleri izlenimini vermesi nedeniyle çocuklar için zararlı bir etkiye sahip olduğuna dair Kültür Bakanlığı’nın 24 Nisan 2014 tarihli yazısı ve Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumunun 8 Nisan 2014 tarihli yazısı (...) sebebiyle, kitabının dağıtımını durdurarak kendisine karşı ayrımcılık yaptığını iddia etmiştir.

38. Bu bağlamda, eşcinselliğe ilişkin içeriğin yayımlanması bağlamında çocukların menfaatinin korunmasına ilişkin AİHM içtihatları dikkate alınmalıdır (...) Bu içtihatlardan, AİHM’den demokratik bir toplumda ifade özgürlüğünü (Sözleşme’nin 10. maddesi) kısıtlamanın gerekliliğini değerlendirmesi istendiğinde, AİHM’in incelemesini eserin ve yayının içeriği, belirli özellikleri (özellikle metin ve resimleri) ve çocuklar, toplum ve ahlak üzerindeki etkileri (genel olarak değil, bu unsurların her birinin ayrıntılı bir incelemesini yaparak) ile birlikte özel etiketleme veya paketleme gibi önlemlerin kullanılması ihtiyacı dâhil olmak üzere, getirilen kısıtlamaların kapsamı ve bunların nesnel gerekliliği üzerinde yaptığı anlaşılmaktadır (örneğin bk. Handyside/Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, A Serisi no. 24, Vejdeland ve diğerleri/İsveç, no. 1813/07, 9 Şubat 2012 ve Kaos GL/Türkiye, no. 4982/07, 22 Kasım 2016).

39. AİHM ayrıca birçok defa, cinsel yönelime dayandırılan ayrımcılığın da, ırka dayalı veya etnik ayrımcılık kadar ciddi bir mesele olduğunu belirtmiştir. AİHM Sözleşme’nin 14. maddesine (ayrımcılık yasağı) ilişkin genel ilkeleri yorumlarken, 14. maddenin uygulanmasını tetiklemek için, davanın gündeme getirdiği mesele için benzer (karşılaştırılabilir) durumlara yerleştirilmiş kişiler arasında bir muamele farklılığı bulunması gerektiğini belirtmektedir. Bu eşitsizlik/muamele farklılığı, eğer nesnel ve makul bir gerekçeye dayandırılmamışsa, yani meşru bir amaç gütmüyorsa veya kullanılan araçlar ile izlenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi yoksa ayrımcılıktır. Sözleşmeci Devletler, benzer durumlar arasındaki farklılıkların eşit olmayan muameleyi haklı gösterip göstermediğini ve ne ölçüde haklı kıldığını belirleme konusunda belirli bir takdir yetkisine sahiptir (diğer atıflar arasında bk. Schalk ve Kopf/Avusturya, no. 30141/04, § 96, AİHM 2010, Vallianatos ve diğerleri/Yunanistan [BD], no. 29381/09 ve 32684/09, § 76, AİHM 2013 ve Burden/Birleşik Krallık [BD], no. 13378/05, § 60, AİHM 2008).

40. AİHM, cinsiyete dayalı farklılıklar gibi, cinsel yönelime dayalı farklılıkların da “özellikle güçlü ve inandırıcı nedenlerle” gerekçelendirilmesi gerektiğini defalarca belirtmiştir (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, no. 33985/96 ve 33986/96, § 90, AİHM 1999-VI ve L. ve V./Avusturya, no. 39392/98 ve 39829/98, § 45, AİHM 2003-I, Vallianatos ve diğerleri kararındaki atıflar, § 77). Cinsiyete veya cinsel yönelime dayalı muamele farklılıkları söz konusu olduğunda, Devletlerin takdir yetkisi daha kısıtlıdır. Yalnızca cinsel yönelime ilişkin mülahazalara dayalı muamele farklılıkları, Sözleşme bakımından kabul edilemez (E.B./Fransa [BD], no. 43546/02, §§ 93 ve 96, 22 Ocak 2008, Vallianatos ve diğerleri, § 77).

41. Somut olayda İstinaf Mahkemesi, ihtilaf konusu kitabın çocuklar üzerinde sakıncalı bir etkisi olduğu sonucuna varırken, Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumunun 8 Nisan 2014 tarihli yazısına dayanmış ve bu yazının bağlayıcı olduğu kanaatine varmıştır, ancak [Teftiş Kurumunun] kitabın reşit olmayanlar üzerindeki etkilerine ilişkin olarak vardığı sonuçların bağımsız bir değerlendirmesini yapmamış ve eserin içeriği, çocuklar üzerindeki etkileri ile getirilen kısıtlamanın orantılı olup olmadığını incelememiş veya değerlendirmemiştir. Bu değerlendirmeler, Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte 14. maddesi bakımından önemlidir. Yüksek Mahkeme heyeti, Vilnius Bölge İdare Mahkemesinin (...) 24 Temmuz 2014 tarihli kararında, Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumunun yazısının, sadece tavsiye niteliğinde olduğunu ve [Üniversite] açısından bağlayıcı olmadığına karar verdiğini kaydetmektedir. Bu yazı, davayı inceleyen mahkemeyi de bağlamaz, ancak diğer delil unsurlarıyla birlikte incelenmesi gereken delil unsuru niteliğinde bir belge teşkil etmektedir.

42. İstinaf Mahkemesi tarafından yapılan muhakeme hukukuna ilişkin bu ihlaller, mevcut davada yasa dışı bir kararın kabul edilmesine katkıda bulunmuştur (Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 346. maddesinin 2. fıkrasının 1. bendi). Sonuç olarak, Vilnius Bölge Mahkemesi tarafından 2 Mart 2016 tarihinde (...) verilen karar iptal edilmelidir (...)”

43. İkinci Dava

    1. Vilnius Hukuk Mahkemesi Önünde Görülen Dava

a) Tarafların İddiaları

1. Başvuran

2. Başvuran, Vilnius Hukuk Mahkemesi tarafından davanın yeniden incelenmesi kapsamında, ilk açtığı davada ileri sürdüğü iddiaları yinelemiştir (yukarıda 33-35. paragraflar). Başvuran, kitabının yayımlanmadan önce edebiyat, psikoloji, eğitim bilimleri ve diğer ilgili alanlarda uzman kişiler tarafından değerlendirildiğini ve bu uzmanların, kitabın içeriğine ilişkin olarak herhangi bir itirazda bulunmadıklarını eklemiştir. Başvuran, bunun aksine Üniversitenin, ihtilaf konusu kararların ilgili bilirkişi incelemelerine dayandırıldığını kanıtlamadığını ileri sürmüştür.

3. Başvuran ayrıca mahkemeye, bir klinik psikoloğun, kitabının, çocuklara zararlı olduğunu bilimsel olarak kanıtlayabilecek hiçbir unsur içermediğine dair görüşünü sunmuştur. Bu psikolog, Litvanya’da hâlâ damgalama ve ayrımcılığın kurbanı olan eşcinsellerin anlaşılmasını ve kabul edilmesini teşvik eden çocuk edebiyatı ve yaklaşımlarında eşcinsellikten söz edilmesinin yasaklanmasının daha zararlı olabileceğini beyan etmiştir. Klinik psikolog, eşcinselliğin, Amerikan Psikiyatri Derneği ve Amerikan Psikoloji Derneği gibi ilgili uzmanlaşmış kuruluşlar tarafından bir akıl hastalığı olarak kabul edilmediğini ve Dünya Sağlık Örgütünün, Litvanya’da da kullanılan akıl hastalıkları sınıflandırmasına dâhil edilmediğini vurgulamıştır. Psikolog, bilim camiasında cinsel yönelimin kişisel bir seçimden kaynaklanmadığı konusunda bir fikir birliği olduğunu eklemiştir. Bu değerlendirmeler ışığında, klinik psikolog, eşcinsel ilişkileri konu eden masalların, sakıncalı olarak nitelendirilemeyeceği sonucuna varmıştır.

4. Başvuran ayrıca mahkemeye, Hükümet dışı bir kuruluş olan İnsan Haklarının Durumunu İzleme Enstitüsünün bir görüşünü sunmuştur. Enstitü, Mahkeme içtihatlarına dayanarak, eşcinsel insanların sosyal kabulünün, aile değerlerine saygı ile bağdaşmaz olmadığını ve sadece eşcinsellikten bahsetmenin veya cinsel azınlıkların sosyal statüsüne ilişkin açık bir tartışmanın, çocuklar için sakıncalı bir etkiye sahip olabileceğine dair hiçbir unsurun bulunmadığını ileri sürmüştür (Enstitü bu görüşte özellikle Alekseyev (Alexeïev)/Rusya, no. 4916/07 ve diğer 2 başvuru, 21 Ekim 2010 ve Bayev ve diğerleri/Rusya, no. 67667/09 ve diğer 2 başvuru, 20 Haziran 2017).

5. Başvuran ifadesinin açık tarafsızlığına rağmen, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendinin, uygulamada münhasıran eşcinsel kişilerin ifade özgürlüğünü sınırlamak amacıyla kullanıldığını ve sonuçta dolaylı olarak bir ayrımcılığa sebep olduğunu eklemiştir.

6. Son olarak başvuran, çocuk edebiyatı alanında uzman olmasına ve bu alanda oldukça deneyimli olmasına rağmen, Üniversitenin ihtilaf konusu kararlarının bu alandaki yetkinliği konusunda bir güvensizlik doğurduğundan ve dolayısıyla mesleki itibarının da zarar gördüğünden şikâyetçi olmuştur. 2. Üniversite

7. Üniversite ise, ihtilaf konusu tedbirlerin ayrımcı değerlendirmelere değil, objektif gerekçelere dayandırıldığını savunmuştur. Üniversite, Seimas üyeleri, Teftiş Kurumu ve Kültür Bakanlığı tarafından ifade edilen görüşlerin (yukarıda 23 ve 24. paragraflar), kitabın çocuklar için potansiyel olarak zarar veren bir içeriğe sahip olduğunu düşündüren yeterli nedenler teşkil ettiğini belirtmiştir. Üniversite, bu koşullarda, ihtilaf konusu tedbirleri, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’u ihlal etmemek amacıyla aldığını açıklamıştır. Üniversite, bir mahkeme tarafından kitabın içeriğinin sakıncalı olmadığına hükmedilmediği sürece, kitabın dağıtımının üzerine uyarı etiketi yapıştırıldıktan sonra mümkün olduğunu belirtmiştir. 3. Bilirkişi Sıfatıyla Davaya Müdahil Taraf Olarak Katılması İstenen Kuruluşlar

8. Vilnius Hukuk Mahkemesi, Teftiş Kurumunu, artık müdahil taraf olarak değil, bilirkişi olarak davaya katılmasına karar vermiştir. Hukuk Mahkemesi, Teftiş Kurumundan, kitabın içeriğinin Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un hükümlerine uygun olup olmadığını tespit etmesini talep etmiştir. Teftiş Kurumu, mahkemeye daha önce varmış olduğu sonuçları yinelediği bir görüş sunmuştur (yukarıda 23 ve 27. paragraflar).

9. Hukuk Mahkemesi ayrıca, Çocuk Hakları Kamu Denetçiliği Kurumundan da kitabı incelemesini talep etmiştir. Çocuk Hakları Kamu Denetçiliği Kurumu, edebi eserleri veya başka türden kamusal içerikleri değerlendirme yetkisinin bulunmadığını belirtmiştir. Bununla birlikte söz konusu Kurum, çocukları potansiyel olarak kendilerine zararlı olan içeriklere maruz kalmaktan korumanın önemli olduğunu vurgulamış ve uyarı etiketlerinin, genellikle ebeveynlerin çocuklarının erişmesine izin verecekleri içeriği yaşlarına, entelektüel ve duygusal olgunluklarına ve ailelerinin değerlerine göre seçmelerine olanak tanıyan yararlı ve gerekli bir araç olduğunu belirtmiştir. Çocuk Hakları Kamu Denetçiliği Kurumu, eşcinsel ilişkilerle ilgili içeriğe maruz kalmanın çocuklar üzerindeki etkilerine ilişkin herhangi bir bilimsel çalışmadan haberdar olmadığını eklemiştir.

b) Vilnius Hukuk Mahkemesinin Kararı

50. Vilnius Hukuk Mahkemesi, 2 Mart 2018 tarihinde, başvuranın davasını reddetmiştir. Vilnius Hukuk Mahkemesi, Üniversitenin Kültür Bakanlığı ile yaptığı sözleşme kapsamında kitabı yayınlama ve belirli sayıda kopyasını halk kütüphanelerine dağıtma yükümlülüklerini yerine getirdiğini (yukarıda 14 ve 18. paragraflar) ve kitabın nasıl dağıtılacağı konusunda başvurana karşı herhangi bir yükümlülük altına girmediğini değerlendirmiştir.
51. Kitaba uygulanan tedbirlerin haklı olup olmadığı sorusuyla ilgili olarak, Hukuk Mahkemesi ilk olarak, yayıncıların Çocukları Korumasına İlişkin Kanunu’na (aşağıda 85. paragraf) riayet edip etmediğini denetlemekten sorumlu yetkili makam olan Teftiş Kurumunun, kitabın söz konusu Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendi hükümlerine uygun olmadığı sonucuna vardığını tespit etmiştir. Vilnius Hukuk Mahkemesi, şu şekilde devam etmiştir:

“Mahkeme, Litvanya Cumhuriyeti Anayasası’nın 38. maddesinin 3. fıkrasına göre, evliliğin bir erkek ve bir kadının özgür ve karşılıklı rızasıyla gerçekleştiğini ve Medeni Kanun’un 3.7. maddesinin 1. fıkrasında evliliğin, bir aile kurmak amacıyla kanun önünde birleşmeyi kabul eden bir erkek ve bir kadının isteğiyle oluştuğunu belirtildiğini tespit etmiştir (...) Bu hükümlerden, Litvanya Cumhuriyeti’nde ailenin, farklı cinsiyetten kişilerin gönüllü birliği olarak tanımlandığı ve toplumun çoğunluğunun aile kavramını bu şekilde kavradığı anlaşılmaktadır. Okul öncesi ve ilkokul çağındaki çocuklarda olgunluğa geçişin daha kademeli yaşandığını vurgulayan uzmanların görüşüne ancak katılmak mümkündür. Davanın incelenmesi sırasında [başvuran], Kehribar Kalp adlı kitabının dokuz ila on yaşlarındaki çocuklara yönelik olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, bu yaşın çocukların nispeten olgunlaşmamış olmalarının beklenebileceği bir yaş olduğunu ve bilinçsiz de olsa karşı cinsin özelliklerine ilgi duymaya başladıklarını gözlemlemektedir. Eğer bir çocuk aynı cinsiyetten insanların birbirlerine aşık olabileceğini öğrenirse [veya şu gibi pasajlara maruz kalırsa] “(...) kalp, istediğini ister ve sevdiğini severdi (...)”, “(...) [K]ralımızın en küçük oğlu ve eşi (...)”, “(...) [K]ralın üçüncü oğlu erkek bir terziyle birlikte içeri girmiş (...)”, “(...)misafirler (...) ve bütün arkadaşlarına ve komşularına genç terzinin hayatının aşkını bulduğunu ve onun bir kralın oğlu olduğunu [söylemişler]. Ve bu büyük bir onurmuş zira bu kral çok bilge biriymiş (... ”, “Prenses hafiflemiş kalbiyle ‘Hayatımı seni severek geçireceğim.’ diye yanıt vermiş (...) ”, “(...) Ama ilk geceden sonra ayakkabıcının kızı solgun ve üzgün görünüyormuş. Bu pek şaşırtıcı değilmiş çünkü mutlu prenses, ayakkabıcının kızının kucağında uykuya daldığı anda (...) ”, “(...) [prenses], ayakkabıcının kızının, kucağından sıyrılıp (...) gittiğini fark etmemiş (...)”, “Gözbebeğimin kayıp kardeşlerini bulması için her şeyi yapacağım! ” diye haykırdı prenses (...)”, [veya hatta] “(...) [Prenses ve ayakkabıcının kızı] gül bahçesinde karşılaşınca bir çalının arkasına saklanıp birbirlerine sarılmışlar. Birbirlerini o kadar özlemişler ki (...)”, bunun kişiliğinin oluşumunu (özellikle cinselliğini) etkileme riskini taşıdığını düşünebiliriz. [Başvuran], bu tür içeriklerin çocuklara [ancak] belirli bir yaşa geldiklerinde, bu durumda on dört yaşına geldiklerinde gösterilmesini önlemek için ikna edici herhangi bir iddia sunmamıştır. Bu yaş sınırı görünüşe göre [matyt] profesyoneller tarafından objektif kriterler temelinde belirlenmektedir ve film gibi diğer görsel belgelere de bir yaş sınırlaması uyarısı eşlik edebilir (“N-7”, “N-14”).”

52. Vilnius Hukuk Mahkemesi, söz konusu iki değer - yani başvuranın ifade özgürlüğü ve çocukları olası sakıncalı içerikten koruma gerekliliği - arasında adil bir denge kurulması gerektiğini ve çocuklarının eğitiminden birinci derecede sorumlu olan ebeveynlerin menfaatlerinin dikkate alınması gerektiğini vurgulamıştır. Vilnius Hukuk Mahkemesi, kitabın yasaklanmamış veya dağıtımdan çekilmemiş olması sebebiyle, ihtilaf konusu kararın başvuranın ifade özgürlüğü üzerinde orantısız bir etkisi olmadığı kanaatine varmıştır. Son olarak, başvuranın Üniversite tarafından alınan tedbirlerin ayrımcı olduğu iddiasına ilişkin olarak, Vilnius Hukuk Mahkemesi şu gerekçeyi sunmuştur:

“Mahkeme, ihtilaf konusu kısıtlamanın yeterince gerekçeli olduğuna karar vermiş ve Üniversitenin [başvurana] karşı bir ayrımcılık yapma niyetinde olmadığı ve (...) bu kısıtlamayı çocukların menfaatini korumak amacıyla bir kamu otoritesinin görüşüne dayanarak dayattığı sonucuna varmıştır (...). Mahkeme, Kehribar Kalp kitabının kısmen Devlet bütçesinden finanse edildiğini ve Kültür Bakanlığı ile imzaladığı bir sözleşmeye bağlı olan [Üniversitenin], yetkili makamların kitabın içeriğinin on dört yaşın altındaki küçükler için sakıncalı olduğu yönündeki görüşlerine rağmen, yalnızca [başvuranın] kendisinin bir ayrımcılık mağduru olduğu kanaatine vardığı gerekçesiyle, kendi masrafları ile kitabı belirli bir şekilde dağıtma yükümlülüğünü dayatmayacağını vurgulamıştır.

(...)

Yukarıda belirtilenler ışığında Mahkeme, (...) Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumu tarafından kitap hakkında yapılan değerlendirmeye uygun olarak, on dört yaşın altındaki çocuklara okunmaması gerektiğine dair bir uyarı ekledikten sonra Kehribar Kalp kitabının dağıtımına devam ederek, Üniversitenin yetkili kamu makamının tavsiyesine uyduğu ve ilgilinin cinsel yönelimi gerekçesiyle [başvurana] karşı olumsuz bir tutum sergilediği sonucuna varılmasına imkân verecek herhangi bir unsurun bulunmadığı sonucuna varmıştır. Davanın, Üniversite (veya temsilcisi) tarafından [başvuranın] kişiliği ile ilgili gösterildiği iddia edilen ve ayrımcılık olarak yorumlanabilecek kınama ile değil, kitapla, yani içeriğiyle ve on dört yaşın altındaki gençler üzerindeki potansiyel etkileriyle ilgili olduğu vurgulanmalıdır (Eşit Muamele Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrası). ”

2. Vilnius Bölge Mahkemesi Önünde Görülen Yargılama

a) Tarafların İddiaları

53. Başvuran, yukarıda belirtilen karara karşı itirazda bulunmuştur. İtiraz başvurusunda başvuran, daha önce geliştirdiği iddialarla esasen aynı iddiaları ileri sürmüştür (yukarıda 33-35 ve 42-46. paragraflar). Başvuran, ilk derece mahkemesinin kitabın içeriğini doğru bir şekilde değerlendirmediğini, yalnızca Teftiş Kurumunun vardığı sonuçlara dayandığını ve ihtilaf konusu hikâyelerdeki bazı bölümlerin (yukarıda 51. paragraf) neden çocuklar için sakıncalı olduğu ve çeşitliliği ve hoşgörüyü teşvik etmediği kanaatine vardığını açıklamadığını eklemiştir. Başvuran ayrıca, ilk derece mahkemesinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihadını takip etmediğini ve kendisine sunduğu bir psikolog tarafından hazırlanan görüşü göz ardı ettiğini ileri sürmüştür (yukarıda 43. paragraf).
54. Üniversite, başvuranın iddialarına verdiği cevapta, özellikle Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendi yürürlükte olduğu sürece, bu hükmün Mahkemenin içtihadıyla çelişkili olduğu iddiasına rağmen, buna uymaktan başka seçeneği olmadığını ileri sürmüştür.

b) Vilnius Bölge Mahkemesinin Kararı

55. Vilnius Bölge Mahkemesi, 19 Şubat 2019 tarihinde, başvuranın itiraz başvurusunu reddetmiştir. Vilnius Bölge Mahkemesi, öncelikle ilgilinin bir ayrımcılıktan şikâyet etmesi için ileri sürdüğü iddiaları incelemiş ve aşağıdaki sonuçlara varmıştır:

“45. [Başvuran], kitabının dağıtımının, kendisine göre cinsel yönelime dayalı bir ayrımcılık teşkil eden gerekçelerle askıya alındığını ileri sürmektedir. Ancak, [Üniversite] temsilcisinin [Litvanya İnsan Hakları Merkezinin İnternet sitesinde yayımlanan makalede] gazeteci tarafından sorulan sorulara verdiği yanıtlar, [Üniversitenin] bir değer sorunu oluşturduğunu değerlendirdiği unsurun kitabın eşcinsel ilişkileri tasvir etmesi değil, daha ziyade ortak yaşamın uygunsuz bir biçimde temsil edilmesi olduğunu göstermektedir. [Üniversite] Prenses, Ayakkabıcının Kızı ve On İki Erkek Kardeş) hikâyesini prenses ve ayakkabıcının kızının cinsel yönelimleri nedeniyle değil, eşcinsel ilişkileri teşvik etme etkisi olan cinsel arzuya yaptığı vurgu nedeniyle sakıncalı bulduğu kanaatine varmıştır (...)

46. Karar heyeti, kitabın dağıtımının askıya alınmasını takip eden dönem boyunca, [Üniversite] temsilcilerinin [başvuranla] son derece işbirliği içinde olduklarını ve başvurana karşı herhangi bir ayrımcı tutum sergilemediklerini kaydeder (...) [Başvuran], memnuniyetsizliğini ancak [Üniversitenin] kitabı “N-14” olarak etiketleyerek dağıtmaya devam etmeyi teklif etmesi üzerine dile getirmiştir.

(...)

50. Kitabın yayıncısının, faaliyetleri eğitim ilkelerinden doğan son derece yüksek etik normlara tabi olan eski Litvanya Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi olduğunu da belirtmek gerekir. Bu koşullar altında, durumun açıklığa kavuşturulması beklenirken kitabın dağıtımının askıya alınması, makul yorum ilkesine (Medeni Kanun’un 1.5. maddesi) uygundu ve ayrımcı bir bağlamda gerçekleşmiyordu. Devlet bütçesinden finansman sağlayan tüzel kişilik olan Litvanya Cumhuriyeti Kültür Bakanlığından kitabın dağıtımına yönelik kısıtlama [talimatını veren] bir yazı aldıktan sonra (...) [Üniversitenin] kitabın dağıtımını askıya alması, iyi yönetim ilkesine tamamen uygundur.

51. [Üniversitenin] tutumu ile sonuçları – kitabın dağıtımının askıya alınması – (Medeni Kanun’un 6.246 ila 6.249. maddeleri) arasında ayrımcı bir nedensellik bağı bulunmaması nedeniyle, [başvuranın] kitabının dağıtımının askıya alınmasının ayrımcı olduğu iddia edilen niteliğine ilişkin şikâyeti reddedilmelidir (...) “

52. İhtilaf konusu kısıtlamaların orantılı olup olmadığı sorusu üzerine Vilnius Bölge Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kitabın çocuklara verebileceği zararı doğru bir şekilde değerlendirdiğine karar vermiştir. Vilnius Bölge Mahkemesi, Teftiş Kurumunun ihtilaf konusu iki masalın Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendi anlamında çocuklar için sakıncalı olduğu sonucuna varmış ve Teftiş Kurumunun bu sonuca varırken izlediği gerekçeye atıfta bulunmuştur (yukarıda 23. paragraf). Vilnius Bölge Mahkemesi, psikoloğun kitabın içeriğini değerlendirmek için hangi kriterleri uyguladığını belirtmemiş olması nedeniyle, başvuranın sunduğu bir psikolog tarafından hazırlanan görüşün (yukarıda 43. paragraf), Teftiş Kurumunun vardığı sonuçların geçersiz kılınmasına imkân vermediği kanaatine varmıştır. Vilnius Bölge Mahkemesi, şu şekilde devam etmiştir:

“57. Davanın incelenmesi sırasında, [başvuran] Kehribar Kalp adlı kitabının dokuz ila on yaş arası çocuklara yönelik olduğunu belirtmiştir. [Başvuran], [kitabının son sözünde], masalların eğitici ve öğretici bir işlevi olduğunu ve geleneksel masallardaki motiflerin yorumlanmasının, [çocuklara] farklı görünümlerin ve yaşam biçimlerinin kabulünü öğretebilecek yeni modeller yaratabileceğini açıklamaktadır (...)

58. Geleneksel Litvanya halk masallarının bir derlemesi olan Sigutė’yi inceledikten sonra, karar heyeti, örneğin Douze frères changés en corbeaux noirs (Kara Kargaya Dönüşen On İki Kardeş) masalında, Prenses, Ayakkabıcının Kızı ve On İki Erkek Kardeş masalının aksine, bir düğün gecesi, kucaklaşma veya diğer ayrıntılı cinsel aşk sahnelerinden bahsedilmediğini gözlemler. Söz konusu masalda yer alan ifadeler aşağıdaki gibidir: “Prenses hafiflemiş kalbiyle ‘Hayatımı seni [ayakkabıcının kızını] severek geçireceğim’, diye yanıt vermiş (...)”, “(...) ilk geceden sonra ayakkabıcının kızı solgun ve üzgün görünüyormuş. Bu pek şaşırtıcı değilmiş çünkü mutlu prenses, ayakkabıcının kızının kucağında uykuya daldığı anda (...)”, “(...) [prenses], ayakkabıcının kızının kucağından sıyrılıp (...) gittiğini fark etmemiş (...)” (...)

59. (...) Geleneksel bir masalı yorumlamak için, on iki sayısının Katolik kültüründe kutsal bir sembol olduğunun göz önünde bulundurulması gerekir. Dolayısıyla, yorumlanmak üzere seçilen masal ve bunun sunulduğu biçimin, (...) diğer değerlerin korunmasını gerekli kılmaması gerekir.

60. Benzer şekilde hem uzmanlar hem de mahkeme tarafından bahsedilen Üç Prens Bilgelik Arayışında masalı, yeni bir modeli betimlemeyi değil, bu model üzerinde bir değer yargısında bulunmayı ve türle ilgili belirli bir tutum uyandırmayı amaçlar: “(...) misafirler (...) ve bütün arkadaşlarına ve komşularına genç terzinin hayatının aşkını bulduğunu ve onun bir kralın oğlu olduğunu [söylemişler]. Ve bu büyük bir onurmuş zira bu kral çok bilge biriymiş (...)” (...) Dolayısıyla, [başvuranın] kendi değerlerinden farklı değerlere sahip olan toplum üyelerine karşı ayrımcı bir yaklaşım izleyip izlemediği sorusu ortaya çıkmaktadır.

(...)

63. Somut olayda, ilk derece mahkemesi, [başvuranın] bu tür içeriğin [yalnızca] belirli bir yaşa, mevcut davada on dört yaşına ulaşmış küçüklere gösterilmesine karşı çıkacak ikna edici iddialar sunmadığı sonucuna varmıştır ve kendisi bu nedenle, Kehribar Kalp kitabının örneklerine “on dört yaşından küçük kişiler için sakıncalı etkisi olabilecek içerik” ibaresini içeren bir uyarı etiketi yapıştırılmasının, ilgilinin haklarına yönelik orantılı bir kısıtlama teşkil ettiğine karar vermiştir. Karar heyeti, çocuklarının birincil sosyalleşmesinden ebeveynler sorumlu olduğundan ve bu bağlamda bir kitap satın almadan önce içeriğini değerlendirmeleri ve bu amaçla yeterli bilgiye sahip olmaları (Anayasanın 26. maddesinin 3. fıkrası) nedeniyle bu sonuca katılmaktadır. Somut olarak, Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumundan gelen yazıda yer alan bilgiler, kitap hakkında [başvurana] karşı ayrımcı olarak değerlendirilemeyecek bir görüş rolü oynamıştır. Kitabın dağıtımı yasaklanmamış, daha önce dağıtılan Kehribar Kalp adlı kitabının örnekleri kütüphanelerden geri çekilmemiş [ve] daha önce satılmış olan kitapların toplatılması için herhangi bir işlem yapılmamıştır. Kitaba bir uyarı etiketi konulması kararı, aynı zamanda anayasal bir değer olan (Anayasanın 38 ve 39. maddeleri) çocukların menfaatini korumak amacıyla orantılı bir tedbir teşkil eder.

64. Masal edebi bir türdür. Genellikle doğaüstü karakterler, büyülü nesneler, hayali yerler vb. sahneleri içeren bir olay örgüsü etrafında döner (...) Dolayısıyla bu tür eserlerin doğrudan yaşamın cinsel yönünü temsil eden unsurlara dayanmaması gerekir. Böylelikle, Kehribar Kalp adlı kitabın örnekleri üzerinde yer alan “on dört yaşından küçük kişiler için sakıncalı etkisi olabilecek içerik” ibaresini içeren bir uyarı etiketinin yapıştırılması, bu kitabın eşcinsel bir yaşam tarzını sahnelediği gerçeğine değil, dokuz ila on yaşlarındaki çocuklar için fazla açık olduğu gerçeğine dayanmaktadır.”

65. Son olarak, Vilnius Bölge Mahkemesi, alt mahkemenin, bir yandan ihtilaf konusu tedbirleri kabul ederken Üniversitenin, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun kapsamında kendisine verilen yetkilerin kullanılmasında yetkili bir kamu makamının uyguladığı bir talimata uyduğu ve diğer yandan, sahip olduğu tüm unsurları dikkate aldığı yönündeki sonucu onaylamıştır. 3. Yüksek Mahkeme Önünde Görülen Yargılama

66. Başvuran, temyiz başvurusunda bulunmuştur. Temyiz başvurusunda, başvuran, esasen alt mahkemelere sunulan iddiaların aynısını ileri sürmüştür (yukarıda 33-35, 42-46 ve 53. paragraflar). Başvuran ayrıca, Vilnius Bölge Mahkemesinin, bir yandan kitabın cinsel aşkı çok açık bir şekilde betimlediği ve diğer yandan, kendi yaklaşımının kendisinden farklı değerlere sahip kişilere karşı ayrımcılık yaptığı yönünde vardığı sonuçlarının, kitabının bölümler halinde bir okumasını yansıttığını ve dayanaksız olduğunu ileri sürmüştür.

67. Yüksek Mahkeme, 24 Mayıs 2019 tarihinde, başvuranın temyiz başvurusunu, önemli herhangi bir hukuki sorunu ileri sürmediği gerekçesiyle incelemeyi reddetmiştir.

İLGİLİ HUKUKİ ÇERÇEVE

1. İÇ HUKUK KURALLARI VE UYGULAMASI

   1. Anayasa

2. Anayasanın ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

Madde 25

“Herkesin kendi inancına sahip olma ve bunları özgürce ifade etme hakkı vardır.

Hiç kimsenin bilgi veya fikir araması, alması veya vermesi engellenemez.

İnançları ifade etme ve bilgi alma ve verme özgürlüğü, kanunla ve insan sağlığının, onurunun veya haysiyetinin, özel hayatın, ahlakın veya anayasal düzenin korunması için gerekli olan haller dışında kısıtlanamaz.

İnançları ifade etme ve bilgi verme özgürlüğü, ulusal, ırksal, dini veya sosyal aidiyet temelinde nefrete teşvik, şiddete veya ayrımcılığa teşvik, hakaret ve yanlış bilgilendirme gibi ceza gerektiren suçları teşkil eden fiillerle bağdaşmaz.

(...)”

Madde 29

“Her birey, kanun, mahkemeler, Devletin diğer kurumları ve temsilcileri önünde eşittir.

İnsan hakları hiçbir şekilde kısıtlanamaz; hiç kimseye, ne olursa olsun, cinsiyeti, ırkı, milliyeti, dili, kökeni, sosyal statüsü, inançları, kanaatleri veya düşünceleri nedeniyle herhangi bir ayrıcalık tanınamaz.”

Madde 38

“Aile, toplumun ve Devletin temel taşıdır.

Aile, annelik, babalık ve çocukluk Devletin koruma ve bakımına tabidir.

Evlilik, bir erkek ve bir kadının özgür ve karşılıklı rızasıyla kurulur.

(...)

Ebeveynler, çocuklarını dürüst ve iyi vatandaşlar olarak yetiştirme ve reşit olana kadar onların ihtiyaçlarını karşılama hakkına ve görevine sahiptir.

(...)”

Madde 40

“(...)

Yükseköğretim kurumları özerktir.

Devlet, eğitim ve öğretim kurumlarının faaliyetlerini denetler.”

2. Medeni Kanun

3. Medeni Kanunu’nun 3.7 ve 3.12. maddeleri uyarınca, evlilik bir erkek ve bir kadın arasında akdedilebilmektedir.

4. Medeni Kanun’un üçüncü kitabının XV. bölümü heteroseksüel çiftler tarafından girilen kayıtlı medeni birliktelikleri düzenlemektedir. Medeni Kanun’un Onaylanması, Yürürlüğe Girmesi ve Uygulanması Hakkında Kanun, üçüncü kitap XV. bölüm hükümlerinin, medeni birlikteliğe ilişkin bir kanunun kabul edilmesi halinde yürürlüğe gireceğini öngörmektedir ki bu kanun bugüne kadar kabul edilmemiştir. Bu birlikteliğin hem eşcinsel hem de heteroseksüel çiftler için erişilebilir olmasını öngören medeni birliktelik yasa tasarısı, 25 Mayıs 2021 tarihinde Seimas’a sunulmuş, ancak ilk sunumda bir sonraki yasama aşamasına ulaşmak için yeterli oy alamamıştır. Yeni bir medeni birliktelik yasa tasarısı, 26 Mayıs 2022 tarihinde Seimas’a sunulmuştur. Yapılan bir oylamanın sonucunda yasama aşamasına geçilmiştir. Mevcut kararın kabul edilmesi sırasında, Seimas henüz metnin nihai kabulüne ilişkin oy kullanmamıştır.

5. Litvanya mevzuatı, eşcinsel birlikteliklerin yasal olarak tanınması için başka herhangi bir olanak sağlamamaktadır. 3. Bilim ve Eğitim Kanunu

6. Bu Kanun’un 7. maddesinin 3. fıkrasında, özellikle bir devlet üniversitesinin kamu hukukuna tabi bir kuruluş olduğu ve işleyişinin bir kamu kurumu işleyişi olduğu belirtilmektedir.

7. Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasında, üniversitelerin özyönetim ve akademik özgürlük ilkelerine dayalı olarak akademik, idari, ekonomik ve mali faaliyetleri bakımından bir özerkliğe sahip olmaları öngörülmektedir. Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrasının 7) bendi uyarınca, üniversiteler eğitimsel, bilimsel veya başka bir nitelikte olan metinleri yayımlama hakkına sahiptir. 4. Eşit Muamele Kanunu

8. Bu Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasında, ayrımcılığın, özellikle, bir kişinin cinsiyeti, ırkı, ulusal veya etnik kökeni, sosyal statüsü, dini, inançları, kanaatleri veya görüşleri, yaşı, cinsel yönelimi veya engellilik durumu gerekçeleriyle doğrudan ve dolaylı ayrımcılığa maruz kalması, zorbalanması ve bir kişiyi bir ayrımcılığa maruz bırakma eğiliminde olan emirleri kapsadığı belirtilmektedir.

9. Kanun’un 4. maddesi uyarınca, bir mahkemenin veya başka bir organın ayrımcılık iddialarını incelemesi halinde, bu iddialarda bulunan kişinin doğrudan veya dolaylı bir ayrımcılık yapıldığına inanmak için gerekçe oluşturan koşulları dile getirmesi durumunda, bu tür bir ayrımcılığın olduğu varsayılır ve ayrımcılık yapılmadığını kanıtlamak davalıya düşmektedir. 5. Çocukların Kamuya Açık İçeriğin Sakıncalı Etkilerinden Korunmasına ilişkin Kanun (“Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun”)

   1. Kanunun Yasama Geçmişi

10. Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun, 10 Eylül 2002 tarihinde kabul edilmiş ve 18 Eylül 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrası, çocukların fiziksel, entelektüel veya ahlaki gelişimi için sakıncalı olduğuna karar verilen içerik kategorilerinin bir listesini kapsamaktadır. Bu hükmün 3. fıkrası uyarınca, söz konusu kategoriler, erotik nitelikteki içerikleri ve özellikle cinsel arzuya teşvik eden veya cinsel ilişkileri gösteren içerikleri kapsamaktaydı. Kanunda, eşcinselliğin veya eşcinsel ilişkilerin tasvirine ilişkin ve aile kavramına veya aile değerlerine atıfta bulunan herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

a) 2006 Tarihli Değişiklik Önerisi

69. Seimas’ın birçok üyesi, 2006 yılında, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrası için bir değişiklik önerisi sunmuştur: Sakıncalı içerik kategorileri listesi, özellikle bu listelerde “eşcinsel ilişkileri teşvik eden bir yaklaşımla bağlantılı” içerikleri kapsayacak şekilde genişletilmesi gerekmektedir. Açıklayıcı raporda, bu önerinin, bir süredir medyalarda “geleneksel olmayan cinsel yönelime sahip kişiler arasındaki ilişkilerin [giderek daha fazla] teşvik edilmesi” ve bu ilişkilerin genellikle “bir yaşam standardı veya izlenmesi gereken bir örnek” olarak sunulduğu kanaatine varan vatandaşlardan gelen şikâyetlerden kaynaklandığı belirtilmiştir. Açıklayıcı rapora göre, çocuklar henüz tam olarak gelişmiş bir dünya görüşüne sahip olmadıklarından, geleneksel olmayan cinsel yönelimleri teşvik etmek veya gençlere eşcinsel ilişkileri olumlu bir şekilde tasvir eden içerikler sunmak, fiziksel, entelektüel ve ahlaki gelişimlerine zarar verebilmektedir. Böylelikle, önerilen değişikliğin amacı, çocukları gelişimsel olarak bu sakıncalı etkilerden korumak ve geleneksel aile değerlerini güçlendirmektir.
70. Değişiklik önerisi Adalet Bakanlığı Avrupa Hukuku Müdürlüğü tarafından incelenmiş ve uygulanabilir Avrupa Birliği (AB) hukuku ile uyumlu olmadığı sonucuna varılmıştır. Avrupa Hukuku Müdürlüğü yaptığı değerlendirmesinde, “eşcinsel ilişkileri teşvik eden” içerik kavramının sübjektif olduğunu ve hangi içeriğin bu tür ilişkileri “teşvik ettiğini” belirlemenin zor olacağını belirtmiştir. Avrupa Hukuku Müdürlüğü ayrıca, değişiklik önerisinin eşcinsel ilişkileri teşvik eden bir yaklaşımla “bağlantılı” içerikler hedeflediğini ve bu açıklamanın geleneksel olmayan cinsel yönelime sahip kişileri belirten neredeyse tüm içeriklere uygulanabileceğini gözlemlemiştir. Avrupa Hukuku Müdürlüğü, değişikliğin eşcinsel ilişkileri belirten içeriklerin büyük bir kısmının veya tamamının kısıtlanması veya yasaklanmasıyla sonuçlanabileceğini ve bunun da Sözleşme’nin 10 ve 14. maddeleri ile ifade özgürlüğü hakkı ve özellikle cinsel yönelime dayalı ayrımcılık yasağına ilişkin AB hukuku kurallarıyla bağdaşmayacağı kanaatine varmıştır.
71. Değişiklik önerisi sonunda geri çekilmiştir.

b) 2007 ve 2009 Yılları Arasında Sunulan Değişiklik Önerileri

72. Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun ile ilgili yeni bir değişiklik önerisi, 2007 yılında Seimas’a sunulmuş ve 2008 ve 2009 yıllarında birkaç kez gözden geçirilmiştir. İlk öneri, Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasına “eşcinsel ilişkileri öven” içeriklerin dâhil edilmesiydi. İfadesi daha sonra “eşcinsel, biseksüel veya çok eşli ilişkileri öven” içeriklere ve son olarak da “eşcinsel, biseksüel veya çok eşli ilişkileri teşvik eden” içeriklere yönelik değiştirilmiştir. Ayrıca Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasına “aile ilişkilerini bozan [veya] aile değerlerini küçümseyen” içeriklerin de dâhil edilmesi önerilmiştir. Açıklayıcı raporda bu hükümlerden bahsedilmemiştir. Avrupa Hukuku Müdürlüğü, önerilen değişikliğin uygulanabilir AB hukukuna aykırı olmadığı kanaatine varmıştır.
73. Seimas, 16 Haziran 2009 tarihinde, Çocukların Korumasına İlişkin Kanunu’nda yapılan değişikliği kabul etmiştir. Bununla birlikte, 26 Haziran 2009 tarihinde Litvanya Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı veto hakkını kullanmış ve Seimas’a geri göndererek değiştirilen kanunu imzalamayı reddetmiştir. İlgili kararnamede, Litvanya Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı hangi içeriğin çocuklar için sakıncalı olarak değerlendirileceğini belirleyen kriterlerin muğlak ve soyut terimlerle ifade edildiğini ve sonuç olarak neredeyse tüm kamuya açık içeriklerin çocukların psikolojik, fiziksel, entelektüel veya ahlaki gelişimi üzerinde sakıncalı etkilere sahip olarak değerlendirilebileceğini açıklamıştır. Litvanya Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı, bu kadar soyut ve muğlak kriterlerin, kamuya açık içeriklerin yazarları ve yayıncılarının denetlenmesinden sorumlu yetkili makamlara haksız yere geniş bir takdir yetkisi bıraktığı ve söz konusu yetkili makamların kanun hükümlerine riayet etmelerini özellikle zorlaştırdığı kanaatine varmıştır. Cumhurbaşkanına göre, bu tür bir belirsizlik, Anayasa tarafından korunan ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilmesi için zemin oluşturacaktır.

c) 14 Temmuz 2009 Tarihinde Kabul Edilen Değişiklik

74. Seimas, 14 Temmuz 2009 tarihinde, oylamayla Cumhurbaşkanının vetosunu geçersiz kılmaya karar vermiş ve Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’da yapılan değişikliği kabul etmiştir. Bu şekilde değiştirilen Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının 14) bendinde, “eşcinsel, biseksüel veya çok eşli ilişkileri teşvik eden” içerikler ve Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının 15) bendinde “aile ilişkilerini bozan [veya] aile değerlerini küçümseyen” içerikler hedef alınmıştır. Değiştirilen Kanun’un 1 Mart 2010 tarihinde yürürlüğe girmesi gerekmekteydi.
75. Hükümet, 22 Temmuz 2009 tarihinde, Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının 14) bendinin “kasıtlı olarak cinsel ilişkileri öven” içerikleri belirtmesine yönelik bir değişiklik önerisi sunmuştur. Açıklayıcı raporda, bu önerinin amacının, Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının 14) bendi için kabul edilen ifadenin uluslararası düzeyde sebep olduğu olumsuz tepkiye yanıt vermek olduğu belirtilmiştir. Öneri, Seimas Sekretaryası Hukuk Müdürlüğü tarafından incelenmiş ve bu müdürlük, “kasıtlı olarak övme” ifadesinin yeterince açık olup olmadığı ve kanunun pratikte uygulanmasında sorun teşkil etme riskinin olup olmadığı konusunda şüphelerini dile getirmiştir. Nihai olarak önerinin, Seimas’ta bir tartışmaya veya bir oylamaya konu olduğu anlaşılmaktadır.

d) Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. Maddesinin 2. Fıkrasının 16. Bendinin Güncel Halinin Kabul Edilmesine Yol Açan Değişiklik Önerisi ve Parlamento Tartışması

76. Cumhurbaşkanı, 19 Ekim 2009 tarihinde, Seimas’a, 14 Temmuz 2009 tarihinde kabul edilen Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un birçok hükmü ile ilgili bir değişiklik önerisi sunmuştur. Bu öneride, çocuklar için sakıncalı olarak değerlendirilen içerik kategorilerinin listesi Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasında yer almıştır. Bu listede özellikle eşcinsellikten bahseden herhangi bir hüküm yer almamıştır. Bu hükmün 13) bendinde “küçüklerin cinsel olarak zorlanmasını ve cinsel istismarını veya çocuklar arasındaki cinsel ilişkileri teşvik eden” içerikler, 14) bendinde ise “aile değerlerini küçümseyen” içerikler hedeflenmiştir. Açıklayıcı raporda, önerinin, diğer unsurların yanı sıra, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un bazı hükümlerinin Anayasa’da yer alan eşit muamele, ayrımcılık yasağı ve ifade özgürlüğünün korunması gibi temel ilkelere uygun olup olmadığına ilişkin şüphelerden ve belirli kriterlerin açıklığa kavuşturulmasını gerekli kılan hukuki güvenliğin eksikliğinden kaynaklandığı belirtilmiştir. Raporda, erken yaşta veya zorla cinsel ilişkilerin heteroseksüel olsun ya da olmasın küçükler için sakıncalı olduğu ve bu nedenle “eşcinsel, biseksüel veya çok eşli ilişkileri teşvik eden” içerikleri ele alan hükmün “küçüklerin cinsel olarak zorlanmasını ve cinsel istismarını veya çocuklar arasındaki cinsel ilişkileri teşvik eden” içerikleri hedef almak için değiştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Raporda ayrıca ailenin korunmasına ilişkin hükmün, belirsiz “aile ilişkileri” kavramını ortadan kaldırılarak ve aile değerlerinin küçümsenmesine odaklanılması için açıklığa kavuşturulması gerektiği belirtilmiştir.
77. Değişiklik önerisi daha sonra birçok kez gözden geçirilmiştir. Özellikle taslak maddenin 4. maddesinin 2. fıkrasının 14) bendinin “aile değerlerini küçümseyen” içeriklere yönelik ifadesinin “[veya] Litvanya Cumhuriyeti kanunlarında yer alan aile kavramına karşılık gelmeyen bir anlayışı ve cinsiyetler arasındaki farklı ilişkileri teşvik eden” ifadesini içerecek şekilde değiştirilmesi önerilmiştir.
78. Nihai öneride, taslak maddenin 4. maddesinin 2. fıkrasının 14) bendinde “küçüklerin cinsel olarak zorlanmasını ve cinsel istismarını veya çocuklar arasındaki cinsel ilişkileri teşvik eden” ve taslak maddenin 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendinde “aile değerlerini küçümseyen [veya] Anayasa ve Medeni Kanun’da belirtilenden farklı bir evlilik anlayışını ve aile kuruluşunu teşvik eden” içerikler hedeflenmiştir.
79. Seimas, 17 Aralık 2009 tarihinde öneriyi tartışmıştır. Üyelerinden yedisi taslak maddenin 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendi için önerilen ifade hakkında konuşmuştur. Tartışmanın resmi raporuna göre, üyelerden yedisi aşağıdaki görüşleri bildirmiştir:

“V.S.: “(...) Bu değişiklik önerisine ilişkin tartışma çok daha geniş kapsamlı bir sorunu ortaya çıkarmıştır. Burada ve başka yerlerde, sözde kriterlerin belirsizliği veya iyi tanımlanmamış olması nedeniyle yapılan çeşitli eleştirilerin esasında, taslakta yer alan kriterlerden özellikle bir tanesinden kaynaklandığını hepimiz anladık; bu kriter geleneksel olmayan cinsel ilişkilerdir. Bu nedenle bu tartışma esasen şu anda Avrupa’da devam etmekte olan değerler ve ideolojiler çatışmasını, Avrupa geleneğini geliştirmek için [bazıları tarafından gösterilen] çabaları yansıtıyor (...) Mevcut öneri (...) insanların temel hak ve özgürlüklerini ihlal etmeyen ancak geleneklerimizi ve kabul görmüş değerlerimizi de baskı altına almayan bir hukuk kuralı sunmayı amaçlar (...)”

B.V.: “Değerli meslektaşlarım, doğrusunu söylemek gerekirse bazı büyükelçilerin Litvanya’yı AB’den ihraç etmekle tehdit ettiği eşcinsel, biseksüel ve çok eşli ilişkilerle ilgili bu skandal hükmün geri çekilmesi için [Parlamento Eğitim, Bilim ve Kültür Komisyonunu] tebrik etmek isterim. Ve nitekim bu kadar rezillik yeter (...) Özellikle evlilik kavramı ve aile kurma ile ilgili olarak, bazı noktalar beni hala şaşırtıyor. Bana öyle geliyor ki bu, kısmi bir sansür oluşturuyor. Hıristiyan Demokratlara çağrıda bulunuyorum. Sizin gözünüzde mükemmel olsun ya da olmasın, Tanrı’nın yarattığı her şeyi sevmelisiniz. Ve bırakın herkes kendi hayatını istediği gibi sürdürsün - değerlerinizi insanlara dayatmayın (...)

P.G.: “Hepimizin bildiği gibi bu kanunun, Parlamentomuzun bazı ahlaki tutumlarını, aileye ve çocukların eğitimine yönelik bir görüşü yansıttığına kesinlikle inanıyorum (...) Kötüye giden Avrupa, çocuklar için sakıncalı cinsellik eğitiminden korunmaması için ölümüne bir mücadele sürdürüyor; temel insani değerlerden söz eden ve bunları desteklemesi gereken aynı kötüye giden Avrupa, sapkın kişilerin yaşam biçimlerini özgürce teşvik edebilmeleri ve yeni öğrenciler kazandırabilmeleri için gençleri ve çocukları istismar etmek istiyor (...) Üst düzey yetkililerimizle konuştuğumuzda, (...) AB devletlerinin başkanları ve büyükelçilerinden [etkilendiklerini], kabul ettiğimiz bu kanunun Avrupa Parlamentosuna kadar olağanüstü bir etkisi olduğunu duyduğumuzda ve haberlerde Birleşik Krallık Başbakanı Gordon Brown’ın eşcinsel evliliğin Avrupa çapında yasallaştırılması için her şeyi yapacağını söylediğini gördüğümüzde (...) ve gençlerimizin tüm bunları duyarak büyüdüğünü düşünsenize! Bu taslağı okurken, Parlamentomuzun kötüye giden Avrupa’nın politikacılarının baskısına boyun eğdiğini kabul etmek zorunda kaldığımıza kesinlikle inanıyorum. [Seimas] olayları gerçek adlarıyla anmaktan, günümüzün en büyük tehditlerinden biri olan – eşcinselliğin ve biseksüelliğin kanunda yer almasından korkuyor. Bu kavramlar, şüphesiz, politikacılarımızı etkileyenleri bir nebze olsun yatıştırmak için metinden çıkarılmıştır. Seimas’ın daha dayanıklı olacağını ve kötüye giden Avrupa’nın politikacılarının tüm bu saldırıları görmezden gelerek güçlü bir kanun çıkaracağını umuyordum.”

G.S.: “(...) [Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un] değişiklik önerisi hakkında bu yeni tartışma çerçevesinde, esasen üç olasılığımız var. Bunlardan ilki yeni önerinin reddedilmesidir ki bu durumda Seimas’ın oylarının büyük çoğunluğu ile kabul edilen önceki değişiklik yürürlüğe girecektir. Bu olasılığı tercih edersek, yeni bir cumhurbaşkanlığı vetosu riskiyle karşılaşmayız (...) ve AB’den herhangi bir yaptırım riskiyle de karşılaşmayız çünkü hukuki açıdan Seimas ancak AB Adalet Divanının bu yönde bir karar alması halinde kanunu değiştirmesi gerekecektir. Ve eğer birilerinin, Strazburg’da bulunan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine çocuklara eşcinselliği teşvik etme hakkına sahip olmadıklarını şikâyet ederek ve bunun bir ayrımcılık olduğunu iddia ederek bir başvuruda bulunacak olsalardı, bu kişilerin Litvanya’ya karşı bu türden bir davayı kazanma şansı çok düşük olurdu (...)

İkinci olasılık ise bu öneriye bazı şekli değişiklikler yaparak kabul edilmesine, ancak eşcinsel, biseksüel veya çok eşli ilişkileri teşvik eden içeriklerin kısıtlanmasına ilişkin ifadeyi değiştirmeden bu şekilde bırakılmasına dayanmaktadır. Bu çözümün muhalifleri bunun mümkün olmadığını – Cumhurbaşkanının bunu veto edeceğini ve Seimas’ın bu vetoyu geçersiz kılamayacağını ileri sürerler (...) Muhalifler Avrupa’da anlaşılamayacağımızı, zira farklı örgütlerin (...) ayrımcılık ve homofobi hakkında tekrar bağırmaya başlayacağını ve bunun da Litvanya’nın imajına zarar vereceğini iddia ediyorlar. Litvanya’nın eşcinsel çocuklara karşı haklarını hiçe sayarak ayrımcılık yapmaya çalıştığını bildiren örgütlerin, bir zamanlar ciddi ve saygın olsalar bile, kamusal bir değerlendirmeye tabi tutulmaları gerektiğini düşünüyorum. Öte yandan, eşcinsel kişilerin iddia edilen haklarını savunmak ve bu tutum, çocuklara bir norm olarak sunulduğunda bile davranışlarını herhangi bir sınır olmaksızın kabul etmek yerine, çocukların ve ebeveynlerinin gerçek haklarını savunabilecek bir şekilde Litvanya’nın konumunu AB’ye uygun bir şekilde açıklamak ve hatta diğer AB ülkelerinin gençliklerini eşcinsel propagandaya karşı savunmada kendilerini daha iyi konumlandırmalarına yardımcı olmak için bir dizi olanağa sahibiz.

Çocuklara aşılamak için en uygun etik normlardan, değerlerden ve tutumdan bahsettiğimi hatırlatmak isterim. Ne kanun ne de hükmün kendi ifadesi özellikle bir grubu [küçük düşürücü olarak yorumlanamaz] ve şahsi (ad hominem) olarak kabul edilen bir kişi hakkında hoşgörüsüzlüğü ortaya koymaz, ancak sadece çocukların cinsel ve ahlaki gelişimlerini henüz tamamlamadıkları göz önüne alındığında, çocuklara teşvik edilecek bir husus olarak sunulması halinde belirli bir davranışa tolerans göstermeyi sorumlu bir şekilde reddetmeyi ortaya koyar.

Önerilen değişikliklerden bazılarının, çocukların Anayasa’da yer alandan farklı bir evlilik ve aile anlayışı sunan veya cinsel ilişkileri teşvik eden içeriklere erişiminin kısıtlanmasına ilişkin hükmü oluşturacak bu incitici ifadenin yerini alması gerekiyor. Bazıları bunun eşcinsel kişileri hedef almakla suçlanmaktan kaçınmamıza imkân vereceğini iddia ediyorlar (...) Ne yazık ki, gey veya lezbiyen yaşam tarzını ve sözde yeni kimlikleri teşvik etmek için kullanılan yöntemler hakkında bilgi sahibi olan herhangi bir Seimas üyesi, bunun eşcinsel ortaklıklar için veya cinsel ilişkilere yönelik doğrudan propagandayı durdurmak için açıkça yetersiz kalacağını açıkça farkına varmalıdır. Hüküm, – toplumumuzda bir norm olarak nitelendirip nitelendirmediğimiz ve özellikle de çocuklarımıza aşılamak için ahlaki bir norm olarak nitelendirdiğimiz veya nitelendirmediğimiz hususların özünü kaybeder. Sonuç olarak, önerilen değişiklikler lehine oy kullanacağım, ancak bunların doğru çözüm olduğunu düşünmüyorum.

Üçüncü olasılık ise, çocukların eşcinsel ilişkileri teşvik eden içeriklere erişiminin kısıtlanmasına ilişkin açık bir hüküm içermeden kanunun kabul edilmesine – bu çözüm sadece Seimas’ın açık iradesini çarpıtacağı için değil, aynı zamanda [bu türden bir hüküm] sadece Litvanya için, genç neslin güvenliği için, ayrıca tüm Avrupa ve insanlığın sağlıklı bir geleceğe sahip olması için gerekli olduğundan tamamen kabul edilemez olacaktır. [Bu hüküm], Litvanya’nın hem değerler ve hem de sağduyu karmaşasına karşı mücadeleye katkısı olabilir. Yirmi yıldan daha kısa bir süre önce tanklardan ya da tehditlerden korkmuyorduk; şimdi ahlak dışı lobiciler ağından mı korkacağız? (...)”

E.K.: “(...) Birçoğumuz medya ve televizyon ekranlarından akan kötülüğü durdurmanın ne kadar önemli olduğunun farkındayız, zira bu kötülük özellikle devletimizin ve ulusumuzun en hassas kesimi olan gençleri etkiliyor. Şüphesiz, önce onlara olumlu kavramlar aşılamak esastır ve asıl olumlu kavramlardan biri de geleneksel aile kavramıdır. Geleneksel aile kavramı, Anayasa’nın 38. maddesinin konusudur ve bu nedenle bu anayasal hükmü uygulamamız yeterlidir.

Bazı gençlerin doğaları gereği, eşcinsel deneyimler de dâhil olmak üzere özel bir şeyler yaşamak istemelerini anlıyorum, ancak bu, bu tür davranışın kamusal alana taşınması gerektiği anlamına gelmez. Neden bazı politikacıların homoparental ailelerle ilgili bir eğitimin okul müfredatlarına dâhil edilmesi yönündeki çabalarını desteklemeliyiz? Bu eğilimleri hiç anlamıyorum.

Haberlere bakalım. Birleşik Krallık Başbakanı Gordon Brown, Litvanya ve Doğu Avrupa da dâhil olmak üzere tüm Avrupa’da medeni eşcinsel birliktelik ile ilgili kanunlarının kabul edilmesini hedeflediğini bildirdi. Sovyet sosyalist rejimi elli yıl boyunca, kendi yaşam biçimini bize dayatmaya çalıştı ama bunu AB ve onun en etkili ülkelerinin yöneticilerinin günümüzde yaptığı kadar ısrarla yapmadı (...) ”

M.A.: “(...) Kanunlar aynı zamanda toplumsal değerlerin yansımasıdır. Kanunun amacı, özellikle temsil ettiğimiz toplumun ve ulusun değerlerine yer vermektir. Bu nedenle, tartışmaların esas olarak bu taslağın teknik yönleriyle değil (...) değerlerle ilgili yönleriyle, özellikle de aile değerleriyle ilgili olması şaşırtıcı değildir. Ve mevcut taslağın da bu değerleri en iyi şekilde yansıttığına inanıyorum. Taslak, olumlu bir kavram olarak, aile değerlerini ve bu değerlere karşı bir yükümlülüğü, kavramı tehdit eden ihlalleri adlandırmadan, ancak oluşturduğumuz siyasi ulusun Anayasa ve Medeni Kanun’da belirtilenden farklı bir evlilik anlayışı ve aile kuruluşu bakımından kabul ettiği yükümlülüğü teyit ederek ifade etmektedir.

Bu kanun hakkında bazen söylenenlerin aksine, temel hakların kısıtlanması veya ihlal edilmesi söz konusu değildir. Söz konusu olan, ailelerin en uygun gördüğü şekilde Litvanyalıları, küçükler, çocukları eğitme hakkıdır, aile haklarıdır. İnsan hakları talebinde bulunan yanıltıcı bir söyleme boyun eğerek bu kanunu kabul etmezsek, ailelerin çocuklarını kendi değerlerine uygun olarak eğitme hakkı çiğnenmiş olacaktır (...)

Anayasa, aile ve evlilik konusunda çok net bir anlayışa sahiptir. Bir erkek ve bir kadın, ne eksik ne fazla. Toplumda belirli içeriklerin yaygınlaştırılmasına ve farklı aile modellerinin teşvik edilmesine imkân veren koşulları oluşturmaya yönelik girişimleri (...) uzun vadede bu aile kavramı anlayışının değiştirilmesine, ulusumuzun Anayasa’da yer alan değerlerinin çarpıtılmasına imkân verecek zemini oluşturur. Bu nedenle, ilkelerimize dayanarak, Litvanya ulusunun anladığı ve hukukumuzda yer aldığı şekliyle Anayasa, aile ve evlilik lehine çok net bir karar almalıyız (...)”

P.S.: “(...) En önemli noktanın (...), herkesin, Seimas’ın (...) Başkanın (...), Parlamentosuyla bir bütün olarak Avrupa Birliğinin, özellikle de kabul ettiği kararda (...) dişini kırdığı bu kanunun en kapsamlı hükmü olan (...) aile kavramına ilişkin hüküm olduğu görülmektedir. Ve bugün neyi tartışıyoruz? Uzlaşmacı bir çözümü tartışıyoruz (...) Kanunun hâlihazırda daha kötü olduğuna, yeni teklifin bir iyileştirme değil, bir gerileme olduğuna, geriye doğru bir adım olduğuna kesinlikle inanıyorum. Ancak bu bir uzlaşma (...)”

80. Seimas, 22 Aralık 2009 tarihinde, oylama yaparak değişikliği kabul etmiştir. Kanunun değiştirilmiş versiyonu, 28 Aralık 2009 tarihinde, yürürlüğe girmiştir. 2. Hâlihazırda Yürürlükte Olan Hükümler
81. 4. maddenin 1. fıkrası çocuklar için potansiyel olarak sakıncalı içerik olarak, zihinsel veya fiziksel sağlıkları ya da entelektüel, ruhsal veya ahlaki gelişimleri için sakıncalı olabilecek herhangi bir kamuya açık içerik şeklinde nitelendirmektedir.
82. 4. maddesinin 2. fıkrası aşağıdaki şekildedir:

“2. Aşağıdakiler, çocuklar için sakıncalı olarak değerlendirilen kamuya açık içerik olarak değerlendirilir:

1. şiddet içeren [ve] saldırganlığı ve insan hayatını hiçe saymayı teşvik eden;

2. mülkün yok edilmesini veya zarar görmesini teşvik eden;

3. kişinin kimliğinin belirlenmesi için gerekli olan durumlar dışında, ölen, ölmekte olan veya ciddi şekilde yaralanan bir kişinin bedeninin yakından görünümü;

4. erotik nitelikte olan;

5. korku veya dehşet uyandıran;

6. kumarı teşvik eden (...);

7. narkotik veya psikotrop ilaçlara, tütüne, alkole ya da diğer zehirli maddelere olan bağımlılığı olumlu bir şekilde sunan (...);

8. kendine zarar vermeyi veya intiharı teşvik eden (...);

9. suçu olumlu bir şekilde sunan veya suçluları idealize eden;

10. bir suç faaliyeti modeli sergilemekle ilgili olanlar;

11. insan onuruna zarar veren davranışları teşvik eden;

12. bir kişiyi veya bir grup insanı, milliyeti, ırkı, cinsiyeti, kökeni, engelliliği, cinsel yönelimi, sosyal statüsü, dili, inançları, görüşleri ya da benzeri nedenlerle aşağılayan veya küçük gören;

13. paranormal olayların meydana gelmesini tasvir eden, böylece bu tür olayların gerçek olduğu izlenimini veren;

14. küçüklerin cinsel olarak zorlanmasını ve cinsel istismarını [veya] çocuklar arasındaki cinsel ilişkileri teşvik eden;

15. cinsel ilişkileri teşvik eden;

16. aile değerlerini küçümseyen [veya Anayasa ve Medeni Kanun’da belirtilenden farklı bir evlilik anlayışını ve aile kuruluşunu teşvik eden;

17. müstehcen ifadelerin veya terimlerin ya da uygunsuz hareketlerin kullanıldığı;

18. patlayıcıların, narkotiklerin veya psikotropların veya hayata ya da sağlığa zararlı diğer unsurların nasıl oluşturulacağını, elde edileceğini veya kullanılacağını açıklayan;

19. kötü beslenme veya hijyen alışkanlıklarını konusunda ya da fiziksel pasifliği teşvik eden;

20. izleyicilere yönelik toplu bir hipnoz seansı gösteren;

(...)”

83. Kanun’un 2. maddesinin 5. fıkrası, çocukların belirli bir eylemi gerçekleştirmesine veya belirli alışkanlıkları, tutumları, tercihleri ​​ya da davranışları benimsemesine veya değiştirmesine neden olan uygunsuz içerikleri tanımlamak için “teşvik etmek” fiilini kullanmaktadır.
84. 7. maddenin 1. fıkrası, çocuklar için sakıncalı içeriklerin sunulmasını veya gösterilmesini ve bu içeriklere başka yollarla erişmelerine izin verilmesini yasaklamaktadır. Bu tür içerikler, yalnızca çocuklara yasak olan yerlerde veya çocuklardan ve eğitimlerinden sorumlu kişilerin bu tür içeriklere erişimlerini sınırlamalarına imkân veren tedbirlerin uygulanmasından sonra gösterilebilmektedir.
85. 9. maddenin 1. fıkrası, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un uygulanmasını denetleme görevini Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumuna emanet etmektedir. 3. 2014 ve 2017 Yıllarında Önerilen Değişiklikler
86. 2014 yılında, Seimas’ın bir üyesi, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendinin kaldırılarak oluşturan değiştirilmesini önermiştir. Açıklayıcı raporda, ne Anayasa’da ne de Medeni Kanun’da “aile kurma” veya “aile değerleri” tanımının yapıldığı belirtilmiştir. Raporda ayrıca, Anayasa Mahkemesinin 28 Eylül 2011 tarihli, Yüksek Mahkemenin evliliğin aile kurma yollarından yalnızca biri olduğunu ve Anayasa’nın bütün aileleri koruduğunu belirttiği kararına da değinilmekteydi.
87. 2017 yılında, Seimas’ın başka bir üyesi, “çocuğun ebeveynlerinin, çocuklardan sorumlu kişilerin veya diğer aile üyelerinin durumu, faaliyetleri, inançları veya kanaatleri nedeniyle, çocuğa yapılan ayrımcılık veya çocuğun cezalandırılmasını teşvik eden [ve] aile değerlerini küçümseyen” içerikleri kapsayacak şekilde 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendinin değiştirilmesini önermiştir. Açıklayıcı raporda, Anayasa ve Medeni Kanun’da öngörülenden farklı bir evlilik anlayışını ve aile kuruluşunu olumlu şekilde temsil eden içeriklere yönelik yayın yasağının ifade özgürlüğü hakkını orantısız bir şekilde kısıtladığı, ayrımcı olduğu ve ilgili AB yasal belgelerinin gerekliliklerine aykırı olduğu belirtilmekteydi.
88. Seimas bugüne kadar bu iki öneriyi oylamamış veya tartışmamıştır. 6. İdari Suçlardan Sorumluluğa İlişkin Yasal Belgeler
89. 1 Nisan 1984 tarihinden 31 Aralık 2016 tarihine kadar yürürlükte olan İdare Hukuku İhlalleri Kanunu birkaç defa değiştirilmiştir. İlgili tarihte, 214 19. maddesinin 1.fıkrasında çocuklar için sakıncalı içeriklerin etiketlenmesi ve dağıtılmasına ilişkin gerekliliklere uyulmamasının, uyarı veya 144 ile 579 avro (EUR) arasında para cezası ile cezalandırılacağı öngörülmekteydi.
90. İdari Suçlar Kanunu, 1 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 79.maddesinin 1. fıkrası, çocuklar için sakıncalı içeriklerin etiketlenmesine ve dağıtılmasına ilişkin gerekliliklere uyulmamasının, 300 ile 850 avro arasında para cezası ile cezalandırılacağını öngörmektedir. 7. Çocukların Gelişimi İçin Potansiyel Olarak Sakıncalı Olabilecek Kamusal İçeriklerin Etiketleme ve Dağıtım Yönetmeliği
91. Çocukların Gelişimi İçin Potansiyel Olarak Sakıncalı Olabilecek Kamusal İçeriklerin Etiketleme ve Dağıtım Yönetmeliği 21 Temmuz 2010 tarihinde Hükümet tarafından kabul edilmiş ve ardından değiştirilmiştir. 32. maddesinde, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrası, hedef alınan içerikleri (yukarıda 82. paragraf) üç kategoride sınıflandırmaktadır: 1) yedi yaşından küçük çocuklar için sakıncalı olabilecek içerikler, 2) on dört yaşından küçük çocuklar için sakıncalı olabilecek içerikler ve 3) on sekiz yaşından küçük çocuklar için sakıncalı olabilecek içerikler.
92. 33. madde, çocukların erişebileceği yerlerde yayımlanan birinci ve ikinci kategorideki yazılı yayınların, çocukları koruyan ambalajlara konulması ve üzerinde açıkça görülebilecek uygun uyarı etiketlerinin bulunması gerektiğini belirtmektedir. 34. madde gereğince, üçüncü kategorideki yazılı yayınlar, açıkça görülebilen uygun uyarı etiketlerini taşıyan şeffaf ambalajlara yerleştirilmelidir. 8. Anayasa Mahkemesi İçtihatları
    1. İfade Özgürlüğü Hakkında
93. Anayasa Mahkemesi, 20 Nisan 1995 tarihli bir kararında, aşağıdaki gerekçeyi sunmuştur:

“İnançlara sahip olma ve bu inançları özgürce ifade etme hakkı temel bir insan hakkıdır. Her insanın kendi görüşünü ve fikirlerini dile getirme ve özgürce yayma imkânı, demokrasinin doğması ve sürdürülmesi için vazgeçilmez bir koşuldur. Böylelikle, demokratik bir rejimi kullanarak, her insana inanç sahibi olma ve bu inançları ifade etme yönündeki sübjektif hakkı sağlamakta ve korumaktadır. Bilgi edinme özgürlüğü ne mutlak ne de tamdır: kullanımı, demokratik bir toplumda anayasal düzenin ve temel hak ve özgürlüklerin korunması için gerekli kurallara uyulmasına tabidir. Sonuç olarak kısıtlamalar yapılabilmektedir (...)”

94. Anayasa Mahkemesi, 10 Aralık 1998 tarihinde, aşağıdaki gerekçeyi sunmuştur:

“İfade özgürlüğü, bilgi edinme özgürlüğü gibi mutlak değildir. Bu bağlamda, Anayasa’nın 25. maddesinin 3. fıkrası, inançlarını açıklama ve bilgi alma ve verme özgürlüğünün, ancak kanunla ve sağlığın, şeref ve haysiyetin, özel hayatın ya da kişinin ahlakının veya anayasal düzenin korunmasının gerekli olduğu ölçüde kısıtlanabileceğini belirtmektedir.

Böylelikle, yukarıda belirtilen anayasal hükümde, ifade ve haber alma özgürlüğünün kısıtlanmasının her daim istisnai bir tedbir olarak düşünülmesi gerektiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla, bu özgürlüğün kısıtlanmasının anayasal gerekçeleri, kapsamlı bir şekilde yorum konusu olamaz. Anayasal gereklilik kriteri, her durumda kısıtlamanın doğası ve kapsamının izlenen amaçla (adil bir denge kurma yükümlülüğü) tutarlı olduğunu varsaymaktadır.”

95. Anayasa Mahkemesi, 13 Haziran 2000 tarihli bir kararla, aşağıdaki gerekçeyi sunmuştur:

“(...) Anayasal mahkûmiyet kavramı geniş ve heterojendir: siyasi veya ekonomik inançları, dini duyguları, kültürel eğilimleri, etik ve estetik görüşleri içermektedir.

İnançlara sahip olma özgürlüğü, bireyin kendi inançlarını oluşturmakta ve dünyayı algıladığı değerleri seçmekte özgür olduğu, tüm kısıtlamalardan korunduğu ve inançları üzerinde kontrol kullanmasına imkân verilmediği anlamına gelmektedir. Devlet kurumlarının görevi, bireyin bu özgürlüğünü güvence altına almak ve korumaktır. Bireyin inançlarının içeriği, onun özel alanına bağlıdır.

İnançları özgürce ifade etme hakkı, inançlara sahip olma özgürlüğünden ayrılamaz. İnançlarını ifade etme özgürlüğü, kişinin düşüncelerini, görüşlerini ve inançlarını sözlü, yazılı, sembollerle veya diğer yollarla ve herhangi bir engel olmadan bilgi yayma araçlarıyla ifade etmesine olanak tanımaktadır (...)

İnançlara sahip olma ve bu inançları ifade etme özgürlüğü ideolojik, kültürel ve politik çoğulculuğu tesis etmektedir. Hiçbir görüş ve ideoloji, bir bireye, yani kendi görüşlerini oluşturan ve özgürce ifade eden, açık, demokratik ve sivil bir toplumun üyesi olan kişiye zorunlu tutulamaz ve empoze edilemez. Bu doğuştan gelen bir insan özgürlüğüdür. Devlet inançlar konusunda tarafsız olmalıdır ve zorunlu bir görüşler sistemi kurmaya hakkı yoktur.”

2. Ayrımcılık Yasağı Hakkında

3. Anayasa Mahkemesi, 24 Ocak 1996 tarihli bir kararla, ardından birçok defa onayladığı aşağıdaki gerekçeyi sunmuştur:

“[Anayasa’nın 29. maddesi herkesin kanun, mahkemeler ve diğer kurumlar ve Devletin temsilcileri önünde eşitliği ilkesini güvence altına almaktadır. Bu ilke, kanunların kabulü ve uygulanmasında olduğu kadar adaletin sağlanmasında da gözetilmelidir. Bu ilke, benzer olgular için tekdüze bir yasal değerlendirme uygulama yükümlülüğü doğurmakta ve özünde aynı olan olguların keyfi olarak farklı değerlendirilmesini yasaklamaktadır.

Anayasa’nın 29. maddesinin 2. fıkrası, cinsiyet, ırk, milliyet, dil, köken, sosyal statü, din, inanç veya görüşlere dayalı olarak bir kişinin haklarının herhangi bir şekilde kısıtlanmasını ve herhangi bir ayrıcalık tanınmasını yasaklamaktadır. Dolayısıyla, insanların kendileri farklı olabilmekte ve bazı durumlarda kanunların kabul edilmesi çerçevesinde bu farklılıkların dikkate alınması gerekmektedir. Örneğin, toplumun iyiliğini veya hümanizmin emellerini gerçekleştirmeyi amaçlayan bir kanun, sosyal durumdaki farklılıkları dikkate alıyorsa, bu ayrım kendi içinde kişilerin eşitliği ilkesine yönelik bir saldırı oluşturmaz. Kanunların yalnızca belirli insan kategorilerine dayatılması ya da yalnızca şu veya bu kategorideki insanların ait olduğu belirli durumlarda uygulanması da yaygındır. Toplumsal hayatın çeşitliliği, yasal düzenlemelerin şekillerini ve içeriğini belirlemektedir. Aksine, doğuştan gelen insan haklarının, ilgili kişinin ait olduğu kategoriye göre değişken şekilde yorumlanması ve farklı şekilde uygulanması kabul edilemez.”

97. Anayasa Mahkemesi, 20 Kasım 1996 tarihli bir kararda, ardından birçok defa onadığı aşağıdaki gerekçeyi sunmuştur:

“(...) Kanun önünde herkesin eşitliğine ilişkin anayasal ilke (...), kendilerine bir hukuk normunun uygulandığı bir grup insan, aynı hukuk normunun tabi olduğu başka bir grup insandan farklı muamele gördüğünde ihlal edilmiş olur. Hâlbuki [bu gruplar arasında] muamele farkını nesnel olarak haklı çıkarabilecek türde ve büyüklükte hiçbir fark yoktur.”

3. Anayasal Aile Kavramı Hakkında

4. Anayasa Mahkemesi, 28 Eylül 2011 tarihli kararda, Seimas tarafından onaylanan ve aile kurmaya yalnızca evliliğin izin verdiği şeklindeki ulusal aile politikası anlayışını incelemiştir. Anayasa Mahkemesi aşağıdaki gerekçeyi sunmuştur:

“ 15.1. (...) Anayasal aile kavramı, yalnızca Anayasa’nın 38. maddesinin 3. fıkrasında yer alan evlilik kurumundan kaynaklanamaz. Evlilik ve aile kurumlarının her ikisinin de Anayasa’nın 38. maddesinde yer alması, evlilik ile aile arasında kopmaz ve kesin bir bağ olduğunu göstermektedir. Evlilik, aile ilişkilerini oluşturan anayasal aile kurumunun temellerinden biridir.Bu aile modeli köklüdür, toplum hayatında inkâr edilemez bir şekilde istisnai bir değere sahiptir ve Milletin ve Devletin hayatiyetini ve tarih boyunca bekasını güvence altına almaktadır.

Bununla birlikte bu, özellikle 38. maddesinin 1. fıkrasının hükümleriyle, annelik, babalık ve çocukluk anayasal kurumlarının temelini oluşturan evlenmeden birlikte yaşayan, kalıcı sevgi bağlarına, karşılıklı anlayışa, sorumluluğa, saygıya, birlikte çocuk yetiştirmeye ve benzeri bağlara, bazı hakları kullanmak ve belirli sorumluluklar üstlenmeyi gönüllü olarak seçmeye dayalı bir ilişkiyi esas alan Anayasa’nın evlilik dışında, örneğin bir erkek ve bir kadın arasındaki ilişki yoluyla kurulan aileleri korumadığı ve savunmadığı anlamına gelmez.

Böylelikle, anayasal aile kavramı, aile üyeleri arasındaki karşılıklı sorumluluk, anlayış, sevgi, karşılıklı yardımlaşma ve aynı türden diğer ilişkilerin yanı sıra belirli hakları kullanmak ve üstlenmek için gönüllü bir seçime dayanmaktadır. İlişkilerin içeriğine ilişkin bazı sorumluluklar üstlenirken, bu ilişkilerin kendini gösterme şekli anayasal aile kavramı bakımından önemli değildir.”

99. Anayasa Mahkemesi, 11 Ocak 2019 tarihli kararında, Yabancıların Hukuki Durumu Hakkındaki Kanun’un eşcinsel evliliğe izin veren bir ülkede aynı cinsiyetten Litvanya uyruklu biriyle evlenen yabancı uyruklu bir aile birleşimi kapsamına girmediği yönündeki hükümlerini anayasaya aykırı bulmuştur. Anayasa Mahkemesi aşağıdaki gerekçeyi sunmuştur:

“31.2. (...)

(...) Anayasa’nın 29. maddesinin 2. fıkrası, ayrımcılığın yasak olduğu özelliklerin kapsamlı bir listesini düzenlediği şeklinde anlaşılamaz; aksini belirtmek, Anayasa’nın 29. maddesinin 1. fıkrasında güvence altına alındığı gibi, herkesin kanun, mahkemeler ve devletin diğer kurumları önünde eşitliğinin, başka bir deyişle, anayasal ilke olan bireylerin haklarının eşitliğine ilişkin anayasal ilkenin özünün inkâr edilmesi için ön koşullar oluşturmak anlamına gelmektedir.

Kaydedilmelidir ki, Anayasa’nın 29. maddesi tarafından yasaklanan ayrımcılık şekillerinden biri de bir kişinin haklarının cinsiyet kimliği ve/veya cinsel yönelim temelinde kısıtlanmasıdır; bu türden bir kısıtlama aynı zamanda insan onuruna bir hakaret olarak değerlendirilmelidir.

Yukarıda belirtildiği gibi, yalnızca her insanın onuruna saygı duyan bir devlet gerçekten demokratik değerlendirilebilmektedir. Anayasa Mahkemesinin geçmişte de gözlemlediği gibi, Anayasa bireyi koruyan (...) çoğunlukçu olmayan bir metindir.

Bu açıdan belirtmek gerekir ki, hukukun üstünlüğü ile yönetilen demokratik bir Devlette, belirli bir dönemde toplum üyelerinin çoğunluğunda hâkim olan tutum veya kalıp yargılar, kamu düzeninin (kamu politikası) savunulması özellikle Anayasa’nın 22. maddesinin 1. ve 4. fıkralarıyla güvence altına alınan aile üyeleri arasındaki ilişkilerin korunması da dâhil olmak üzere [veya] özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkını sınırlamak gibi anayasal amaçlar bahanesiyle, Anayasa bakımından, yalnızca cinsiyet kimliği ve/veya cinsel yönelim temelinde ayrımcılığa izin veren haklı gerekçeleri oluşturamaz.

(...)

32.5. Anayasal evlilik kavramının aksine, anayasal aile kavramının, diğer özelliklerinin yanı sıra, cinsiyetsiz olduğuna dikkat edilmelidir. Anayasa’nın 29. maddesinde belirtildiği gibi, kişilerin eşitliği ilkesi ve ayrımcılık yasağı ışığında, Anayasa’nın 38. maddesinin 1. ve 2. fıkraları gereğince, Anayasa aile üyeleri arasındaki kalıcı veya sürekli ilişkilerin, yani karşılıklı anlayış ve sorumluluk ilişkilerinin, sevginin, karşılıklı yardımlaşmanın içeriğine ve diğer benzer bağların yanı sıra belirli hakları kullanmak ve belirli yükümlülükler üstlenmek için gönüllü seçime dayanan anayasal aile kavramına girdikleri sürece, bütün aileleri korumakta ve savunmaktadır. ”

9. Fırsat Eşitliği Kamu Denetçiliği Kurumunun 2014 Yılı Raporu

10. Fırsat Eşitliği Kamu Denetçiliği Kurumu 2014 yılı raporunda, Seimas’ın bir üyesinin Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumuna başvuranın kitabına ilişkin tespitleri hakkında yaptığı şikâyeti incelemiştir (yukarıda 23.ve 27. paragraflar).

11. Arabuluculuk Bürosu, Eşit Muamele Kanunu ile Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un belirli hükümleri arasında bir çelişki olabileceği, ancak bunu çözmenin yasama organına düştüğü kanaatine varmıştır. Arabuluculuk Bürosu ayrıca, hikâyeleri neden sakıncalı bulduğunu ve bu hikâyeleri “manipülatif”, “istilacı” ve “yönlendirici” olarak nitelendirerek ne demek istediğini daha ayrıntılı olarak açıklaması gerektiğini belirtmiştir. Arabuluculuk Bürosu, toplumun çeşitliliği ve birçok farklı insanı kapsadığı konusunu dikkate alarak, Teftiş Kurumu tarafından kullanılan “açık” veya “normal” gibi bazı kategorik ifadelerin toplumun bir kısmı tarafından incitici, belirsiz veya kabul edilemez olarak algılanabileceğini kaydetmiştir.

12. Bununla birlikte, Arabuluculuk Bürosu edebi çalışmaların içeriği hakkında bir değerlendirmede bulunmak ve Teftiş Kurumu tarafından verilen kararları denetlemek için yetkili olmadığının ve sonuç olarak şikâyeti daha fazla incelemediğinin altını çizmiştir. 10. Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. Maddesinin 2. Fıkrasının 16. Bendine İlişkin Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumunun Kararları

13. 2013 yılının Temmuz ayında, bir sivil toplum kuruluşu olan Litvanya Gey Ligi, ulusal yayın kuruluşu olan Litvanya Ulusal Radyo ve Televizyonu hakkında Teftiş Kurumuna bir şikâyette bulunmuştur. Bu şikâyet, kuruluşun Baltık Ülkeleri Onur Yürüyüşünü tanıtan iki videonun yayımlanmasının kısıtlanması kararıyla ilgiliydi. Nitekim ulusal radyo ve televizyon, bir yandan bu videolardan birinin saat 21:00’a kadar yayınlanamayacağına, bu videonun on dört yaşından küçük çocuklar için potansiyel olarak sakıncalı olduğuna dair bir uyarının eşlik etmesi gerektiğine ve öbür yandan diğer videonun saat 23:00’a kadar izlenemeyeceğine ve yalnızca yetişkinler için olduğu uyarısının da eklenmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu karar, bu videoların Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendini ihlal ettiği endişesine dayanmaktaydı. Teftiş Kurumu, 2013 yılının Eylül ayında, radyo yayın kuruluşunun hiçbir şekilde bu videoları yayımlamak durumunda olmadığını ve dolayısıyla Onur Yürüyüşü düzenleyenler tarafından arzu edilen kurallara göre bu videoları yayımlamayı reddederek, hiçbir kanunun ihlal edilmediğini değerlendirerek şikâyeti reddetmiştir.

14. 2019 yılının Haziran ayında, Teftiş Kurumu bir dernek olan Hristiyan Kültürü Enstitüsüne yöneltilen birçok şikâyeti incelemiştir. Derneğin, cinsel yönelime dayalı nefreti teşvik eden broşürler dağıttığı ve çevrim içi içerik yaydığı iddia edilmiştir. Hristiyan Kültürü Enstitüsü, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendinin kapsamına giren çocuklar için sakıncalı içerik oluşturduğunu ileri sürdüğü bir sonraki düzenlenecek olan Baltık Ülkeleri Onur Yürüyüşüne karşı olduğunu ifade etmekle yetindiğini iddia etmekteydi. Teftiş Kurumu, dernek hakkında yapılan şikâyetleri kabul etmiştir. Teftiş Kurumu, Anayasa Mahkemesinin içtihadına (yukarıda 98. ve 99. paragraflar) ve Bayev ve diğerleri davasında (yukarıda belirtilen) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen karara dayanarak, Onur Yürüyüşünün gerek Anayasa hükümlerine gerekse Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’a aykırı olmadığına karar vermiştir. Teftiş Kurumu, bu gösterinin amacının tartışmayı teşvik etmek, hoşgörüyü başlatmak ve kamuoyunda farkındalık yaratmak olduğunu ve Hristiyan Kültürü Enstitüsüne göre çocuklara verilebilecek varsayımsal zararın, belirli bir insan grubunun ifade özgürlüğünü kısıtlamak için yeterli bir gerekçe olmadığını belirtmiştir. 2. Uluslararası belgeler

    1. Avrupa Konseyi
       1. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi (AKPM)

15. AKPM tarafından 27 Haziran 2013 tarihinde kabul edilen Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılıkla Mücadeleye İlişkin 1948 (2013) sayılı Kararın ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“(...)

2. (...) [M]eclis, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dayalı ön yargı, düşmanlık ve ayrımcılığın on milyonlarca Avrupalının yaşamını etkileyen ciddi bir sorun olmaya devam etmesini esefle karşılamaktadır. Bu durum genellikle gençleri etkileyen nefret söylemi, zorbalık ve şiddet şeklinde kendini göstermektedir. Ayrıca LGBTİ bireylerin barışçıl toplanma hakkına yönelik tekrarlanan saldırıların şeklini kapsamaktadır.

3. Meclis, toplumun evriminin zaman aldığını ve aynı ülke içinde ve dahası farklı ülkeler arasında eşit olmayan bir şekilde gerçekleştiğinin bilincindedir. Dolayısıyla, Meclis siyasi sorumluların, örnekleri ve konuşmalarıyla ve ayrıca kanunların bağlayıcı nitelikleri gereği, toplumdaki değişiklikleri teşvik etmek için güçlü kaldıraçlar olduğunu ve insan haklarına saygının yalnızca yasal bir zorunluluk olmadığını aynı zamanda ortak bir değer olmasını sağladıkları kanaatine varmaktadır.

(...)

5. Öte yandan Meclis, Avrupa Konseyine üye bazı devletlerde “eşcinsel propagandanın” yasaklanmasına ilişkin yasama metinlerinin veya yasa tasarılarının ulusal, bölgesel ve aynı zamanda yerel düzeyde getirilmesinden duyduğu derin kaygıyı belirtmektedir. İfade özgürlüğü ve cinsel yönelim ile cinsiyet kimliğine dayalı ayrımcılığın yasaklanmasıyla çelişen bu kanunlar ve kanun tasarıları, toplumda var olan ön yargı ve düşmanlığı meşrulaştırma ve LGBTİ’lere yönelik nefret iklimini körükleme riski taşımaktadır.

(...)”

106. AKPM tarafından 25 Ocak 2022 tarihinde kabul edilen Avrupa’da LGBTİ Bireylere Karşı Yeniden Canlanan Nefretle Mücadeleye İlişkin 2417 (2022) sayılı Kararın ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“1. Geçtiğimiz on yılda, Avrupa çapında lezbiyen, gey, biseksüel, transseksüel ve interseks (LGBTİ) kişiler için eşit hakların gerçeğe dönüştürülmesinde önemli ilerlemeler kaydedilmiştir (...)

2. Ayrıca, son yıllarda Avrupa Konseyine üye birçok ülkede LGBTİ bireylere, topluluklara ve kuruluşlara yönelik nefret söylemi, şiddet eylemleri ve nefret suçlarında da belirgin bir artış olduğu gözlemlenmiştir (...)

(...)

4. Bugün tanık olduğumuz nefretin yeniden nüksetmesi, yalnızca bireysel ön yargıların bir ifadesi değil, Avrupa kıtasındaki LGBTİ bireylerin insan haklarına yönelik sürekli ve genellikle iyi organize edilmiş saldırıların bir sonucudur. Homofobi, bifobi, transfobi ve interfobinin bireysel dışavurumları, çok muhafazakâr hareketlerin toplumsal kalıpları sorgulayan herkesin kimliklerini ve gerçeklerini bastırmaya çalıştığı daha geniş bir bağlamın parçasıdır. Bunlar, toplumlarımızda cinsiyet eşitsizliklerini ve cinsiyete dayalı şiddeti sürdürmekte ve hem kadınları hem de LGBTİ bireyleri ilgilendirmektedir.

5. Meclis, LGBTİ bireyler için eşitlik mücadelesini bu hareketlerin isteyerek ve yanlış bir şekilde “cinsiyet ideolojisi” veya “LGBTİ ideolojisi” olarak nitelendirdiği unsura indirgeyen, son derece zarar verici toplumsal cinsiyet karşıtı, toplumsal cinsiyet eleştirisini ve trans karşıtı söylemi kınamaktadır. Bu söylemler, LGBTİ bireylerin varlığını inkâr etmekte, ilgilileri insanlıktan çıkarmakta ve çoğu zaman haklarını yanlış bir şekilde kadın ve çocukların haklarına veya daha genel olarak toplumsal ve ailevi değerlere aykırı olarak göstermektedir. Tüm bu argümanlar LGBTİ bireyler için son derece zararlıdır, aynı zamanda kadın ve çocukların haklarını ihlal etmekte ve toplumsal uyumu baltalamaktadır.

(...)

12. Meclis, üye devletleri LGBTİ bireylerin haklarına aykırı kanun çıkarmaktan veya anayasal değişiklikleri kabul etmekten kaçınmaya ve hâlihazırda yürürlükte olan bu tür hükümleri yürürlükten kaldırmaya davet etmektedir. Meclis özellikle, şu çağrıda bulunmaktadır:

(...)

12.3) “LGBTİ karşıtı propaganda” kanunlarının yani herkesin ve özellikle çocukların, toplumda var olan farklı cinsel yönelim şekilleri, cinsiyet kimliği, cinsiyet ifadesi veya cinsiyet özellikleri hakkında tam ve nesnel bilgilere erişmesini engelleyen kanunların bulunduğu bütün Üye Devletler, bu tür kanunları derhal yürürlükten kaldırmalıdır;

(...)

16. Meclis ayrıca, bütün Üye Devletlere şu çağrıda bulunmaktadır:

(...)

16.4) çocukların cinsel yönelim, cinsiyet kimliği ve cinsiyet özellikleri hakkında objektif ve damgalayıcı olmayan bilgiler almalarını sağlamak;

(...)

18. Sonuç olarak Meclis, LGBTİ bireylere yönelik nefretle, yalnızca bireysel bir olgu olarak ele alınırsa etkili bir şekilde mücadele edilemeyeceğinin altını çizmektedir. Cinsiyet eşitliği, toksik erkeklikler ve LGBTİ hakları ve özgürlüklerine ilişkin sosyal ve kültürel anlayıştaki paradigma değişimlerine birçok toplumda LGBTİ bireyler için gerçek eşitliğin sağlanması için hala ihtiyaç duyulmaktadır. Sonuç olarak, Meclis yanıltıcı veya yanlış konuşmaya karşı koymak, LGBTİ kişilerin durumu ve hakları konusunda farkındalığı artırmak ve eşitliklerini aktif bir şekilde desteklemek için Üye Devletleri kapsamlı kamuoyu bilinçlendirme kampanyaları yürütmeye davet etmektedir.

(...)”

2. Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu)

3. Venedik Komisyonu, 14 ve 15 Haziran 2013 tarihlerinde, 95. genel kurul toplantısında, Avrupa Konseyine üye bazı ülkelerdeki son mevzuat ışığında “eşcinsellik propagandası” yasağına ilişkin bir Görüşü kabul etmiştir. Bu görüşün ilgili kısımları, Bayev ve diğerleri (yukarıda belirtilen, § 36) kararında ayrıntılı bir şekilde belirtilmektedir.

4. Venedik Komisyonu, 10 ve 11 Aralık 2021 tarihlerinde, 129. genel kurul toplantısında çocukların korunması için belirli kanunlarda değişiklik yapan LXXIX Kanunu’nun uluslararası insan hakları normlarına uygunluğuna ilişkin bir Görüşü kabul etmiştir. Bu görüş, Macaristan Parlamentosu tarafından kabul edilen ve on sekiz yaşının altındaki gençlerin “doğumdaki cinsiyete karşılık gelen kişisel kimlikten ayrılmayı, cinsiyet değişikliğini veya eşcinselliği teşvik eden veya tasvir eden” içeriğe erişimini yasaklamak ya da sınırlamak için kabul edilen yasal değişikliklerle ilgiliydi. Venedik Komisyonu, bu görüşün ilgili kısımlarında şu şekilde karar vermiştir (alıntılar çıkarılmıştır):

“39. (...) Venedik Komisyonu, (...) Devletlerin, örneğin okullarda ve kamu medyasında cinsellik ve toplumsal cinsiyete ilişkin bilgi sağlama yükümlülüğünün [Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden] çıkarılamayacağına (...), bu tür bilgilerin sunulması halinde, bu bilgilerin “nesnel, eleştirel ve çoğulcu” ve ayrıca “ebeveynlerin dini ve felsefi inançlarına saygılı” olması gerektiğinin altını çizmektedir. Bu durum özellikle, “bireyler açısından ayrımcı olmaması gerektiğine ve anayasal değerlerin teşvik edilmesinin dini görüşlerin ve cinsel kimliklerin çeşitliliğinin yok sayılmasına ve saygı gösterilmemesine yol açamayacağına” işaret etmektedir.

40. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, bilgi arama ve alma hakkının “cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine ilişkin konularda bilgiler içerdiğinin ve “ebeveynlerin çocuklarının eğitimi ile ilgili hakları dikkate alarak”, bu hakkın, ayrımcılık yapılmadan etkin bir şekilde kullanılması gerektiğinin altını çizmektedir. Çocukların özel olarak bilgi edinme gereksinimiyle ilgili olarak, çocukların cinsel yönelimleri veya cinsiyet kimlikleri hakkında herhangi bir bilgi edinme hakkından bahsetmemesine rağmen, çocuk haklarına dair Sözleşme, ebeveynlerin “uygun rehberlik veya tavsiyesi” ve “çocuğun kapasitesinin geliştirilmesi” koşulu altında, Devletlerin çocuklara çeşitli ulusal ve uluslararası kaynaklardan bilgi ve materyallere erişim sağlamaları gerektiğini şart koşmaktadır.

41. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Yönlendirme Komitesinin gözlemlediği gibi, yetkililerin “fikirleri sevilmese veya nüfusun çoğunluğu tarafından paylaşılmasa bile, kendilerini ifade etmek isteyen lezbiyen, gey, biseksüel ve trans kişileri korumak ve bunlara saygı gösterilmesini sağlamak için etkin tedbirler alma konusunda pozitif yükümlülüğü vardır”.

(...)

58. (...) Macar yetkililer, çocukların olgun olmamalarını, bağlılık durumlarını ve bazı durumlarda zihinsel engellerini dikkate alarak, çocukların transseksüel veya homoseksüel tasvir ya da propagandasından korumanın haklı olduğunu belirtmektedirler.

59. Bununla birlikte Macar yetkililer, cinsiyet ve cinsellik çeşitliliğine karşı daha olumlu bir tutumu savunan çocukların basit bilgi veya fikirlerin yayılmasına maruz kalmasının neden onların refahı için zararlı olarak değerlendirildiğini ve çocukların yüksek menfaatine uygun olmadığını açıklamamaktadırlar. Venedik Komisyonu, Alexeïev davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin tutumunu hatırlatmaktadır. “Mahkemenin, yalnızca eşcinsellikten bahsetmenin veya cinsel azınlıkların sosyal statüsüne ilişkin açık bir kamuoyu tartışmasının çocuklar veya “savunmasız yetişkinler” üzerinde olumsuz bir etki yaratacağına dair hiçbir bilimsel kanıtı veya sosyolojik verisi yoktur. Çocukların yalnızca çeşitliliğe maruz kalmaktan korunmalarına gerek yoktur”. Komisyon ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin söz konusu Rus mevzuatının ahlakın korunmasına ilişkin meşru amacı desteklemeye hizmet etmediğinin ve bu tedbirlerin belirtilen sağlığın korunması ve başkalarının haklarının korunmasına yönelik meşru amaçlara ulaşılmasına ters etki yapmasının muhtemel olduğunun sonucuna vardığı Bayev kararını hatırlatmaktadır.

60. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2017 yılında, 2013 yılında Rusya’da kabul edilen “gey propagandasının” ifade özgürlüğünü koruyan [Sözleşme’nin] 10. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi özellikle, yetkililerin bu kanunu kabul ederek damgalamayı ve ön yargıyı güçlendirdiğini ve demokratik bir toplumun değerleriyle bağdaşmayan homofobiyi teşvik ettiği kanaatine varmıştır.

61. Venedik Komisyonu ayrıca, LXXIX Kanunu’nda yer alan “kişisel kimliğin doğuştan gelen cinsiyete [kıyasla] farklı olduğunun, cinsiyet değişikliğinin veya eşcinselliğin propagandası ve temsili” ile ilgili yasakların genel niteliğinin, çocukların haklarının korunması için demokratik bir toplumda gerekli olarak haklı görülemeyeceği sonucuna varmıştır.”

62. Irkçılığa ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu (ECRI)

63. Litvanya hakkında 7 Haziran 2016 tarihinde yayımlanan beşinci raporunun ilgili kısımları aşağıdaki gibidir (alıntılar çıkarılmıştır):

“90. Yürürlükte olan mevzuat, LGBTİ bireyler için belirli türdeki kamusal faaliyetleri sınırlamaktadır. 2002 yılı [Çocukların Kamuya Açık İçeriğin Sakıncalı Etkilerinden Korunmasına ilişkin (2011 yılında değiştirilen şekliyle bundan sonra “Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun” olarak anılacaktır )Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16) [bendi]), evliliği bir erkek ve bir kadın arasındaki evlilik olarak tanımlayan Litvanya Cumhuriyeti Anayasası’nda ve Litvanya Cumhuriyeti Medeni Kanunu’nda belirtilenden farklı bir evlilik anlayışını ve bir aile kuruluşunu teşvik eden (veya) aile değerlerini küçümsediğini ifade eden [kamuya açık içerik] dâhil olmak üzere, aile değerlerinin toplum içinde hiçe sayılmasını” yasaklamaktadır.

91. Bu kanun, son zamanlarda birçok defa uygulanmıştır. 2014 yılının Mayıs ayında, Kültür Bakanlığı ve Litvanya Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi nezdinde Litvanyalı Ebeveynler Forumu ve bir grup muhafazakâr milletvekilinin yaptığı şikâyetlerin ardından, altı ay önce Üniversite tarafından yayımlanan yazar Neringa Dangvydė’nin çocuk kitabı Kehribar Kalp kitapçılardan geri çekilmiştir. Bu kitap, karakterleri aynı cinsiyetten çiftler, Romanlar ve engelliler gibi sosyal olarak savunmasız grupların üyeleri olan masallar anlatmakta ve çocuklar arasında hoşgörü ve çeşitliliğe saygıyı teşvik etmeyi amaçlamaktadır. Şikâyetlerin ardından Üniversite, kitabı aniden “zararlı, ilkel ve yönlendirici eşcinsel propagandası” olarak nitelendirerek kitabın geri çekilmesini haklı göstermiştir. Ayrıca, [Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumu] aynı cinsiyetten çiftlere hoşgörü gösterilmesini savunan iki masalın çocuklar üzerinde zararlı bir etkisinin olduğu sonucuna varmıştır. [Teftiş Kurumunun] uzmanları, “Litvanya Cumhuriyeti Anayasası ve Litvanya Cumhuriyeti Medeni Kanunu’nda belirtilenden farklı bir evlilik anlayışını ve bir aile kuruluşunu teşvik etmeleri” nedeniyle hikâyelerin Çocukların Korunmasına İlişkin Kanunu ihlal ettiğine karar vermişlerdir. Ayrıca uzmanlar, hikâyeleri “zararlı, istilacı, yönlendirici ve manipülatif” olarak değerlendirmişlerdir.

92. 2014 yılının Eylül ayında, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un olası bir ihlalinden korkan Litvanya televizyon kanalları, hükümet dışı bir kuruluş tarafından “Change it” kampanyası için LGBTİ bireylere yönelik hoşgörüyü teşvik eden bir televizyon reklamını yayımlamayı reddetmiştir. Bu karar ardından [Gazetecilik Etiği Teftiş Kurumu] tarafından, TV reklamının [homoparental] bir aile modelini olumlu bir şekilde tasvir ettiği gerekçesiyle onaylamıştır; [Teftiş Kurumu] bu reklamın çocuklar üzerinde olumsuz bir etki yaratacağını ve kanun ihlali teşkil edeceğini değerlendirmiştir.

93. ECRI, Litvanya makamlarına [Çocukların Kamuya Açık İçeriğin Sakıncalı Etkilerinden Korunmasına ilişkin] Kanunu, LGBTİ sorunları hakkında bilinçlendirme faaliyetleri ve hoşgörüyü teşvik etmeye yönelik faaliyetlerin yürütülmesini engellemeyecek şekilde değiştirmelerini önermektedir. ECRI ayrıca, hoşgörü ve çeşitliliği teşvik etmedeki olumlu etkisinden tam olarak yararlanmak amacıyla, Kehribar Kalp adlı çocuk kitabına getirilen kısıtlamaların acilen gözden geçirilmesini önermektedir.”

94. Avrupa Birliği

    1. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı

95. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

Madde 11

İfade ve haber alma özgürlüğü

“1. Herkes, ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü içerir.

(...)”

Madde 21

Ayrımcılık yasağı

“1. Cinsiyet, ırk, renk, etnik veya sosyal köken, kalıtımsal özellikler, dil, din veya inanç, siyasi veya başka herhangi bir görüş, bir ulusal azınlığın üyesi olma, hususiyet, doğum, maluliyet, yaş veya cinsel eğilim gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılması yasaktır.

(...) ”

2. Avrupa Birliği Adalet Divanı Önünde İhlal Davası

3. Avrupa Komisyonu, 2021 yılının Temmuz ayında, Macaristan Parlamentosu tarafından kabul edilen, on sekiz yaşın altındaki çocukların “doğumdaki cinsiyete karşılık gelen kişisel kimlikten ayrılmayı, cinsiyet değişikliğini veya eşcinselliği” tasvir eden içeriğe erişimini yasaklayan veya sınırlandıran yasal değişiklikler nedeniyle, Macaristan (INFR(2021)2130) hakkında ihlal davası açmıştır. Bu kurallara uygun olarak, Macar tüketiciyi koruma makamı, LGBTİ karakterleri içeren bir masal derlemesinin yayıncısından kitaba “geleneksel olarak erkeklere ve kadınlara atfedilen rollerden sapan davranış şekillerini” tanımladığını belirten bir uyarı eklemesini zorunlu kılmıştır. 2022 yılının Temmuz ayında, Avrupa Komisyonu, ihlal davasında bir sonraki adımı atmaya ve çocukların korunmasının AB ve Üye Devletleri için mutlak bir öncelik iken, ihtilaf konusu Macar Kanunu’nun bu temel menfaatin savunulmasıyla haklı gösterilmeyen hükümler içerdiğini ve açıklanan objektiflerine göre, orantısız olduğunu iddia ederek, Macaristan’ın Avrupa Birliği Adalet Divanın önüne çıkarılmasına karar vermiştir. Avrupa Komisyonu, söz konusu hükümlerin bu konuda uygulanabilir Avrupa Birliğinin birçok direktifine aykırı olduğu ve ayrıca AB’nin temel haklarına ilişkin haklar tarafından güvence altına alınan insan onuruna, ifade ve bilgi özgürlüğüne, özel hayata saygı hakkını ve ayrımcılığa maruz kalmama hakkını ihlal ettiği kanaatine varmaktaydı. Avrupa Komisyonu ayrıca, bu ihlallerin söz konusu hükümlerin Avrupa Birliği Antlaşması’nın 2. maddesinde belirlenen ortak değerleri de ihlal edecek kadar ciddi olduğunu değerlendirmekteydi. 3. Avrupa Parlamentosu Kararları

4. Çocukların Kamuya Açık Bilgilerin Zararlı Etkilerinden Korunmasına İlişkin Litvanya Kanunu hakkındaki 17 Eylül 2009 tarihli Avrupa Parlamentosunun kararlarının ilgili kısımları, aşağıdaki gibidir:

“Avrupa Parlamentosu,

(...)

C. Litvanya Parlamentosunun 14 Temmuz 2009 tarihinde, [bu tür içeriğin] çocukların gelişimi üzerinde [sakıncalı] bir etkisi olduğu için “eşcinsel, biseksüel veya çok eşli ilişkileri teşvik eden” [herhangi bir kamuya açık içeriği] “doğrudan çocuklara gösterilmesinin” yasak olduğunu belirten 1 Mart 2010 tarihinde yürürlüğe girecek Çocukların [Kamuya Açık İçeriğin] [Sakıncalı] Etkilerinden Korunmasına ilişkin Kanun değişikliklerini kabul ettiğini değerlendirerek,

D. Kanun’un ve özellikle 4. maddesinin ifade edilişinin geniş ve hukuken belirsiz olduğunu ve tartışmalı yorumlara yol açabileceğini değerlendirerek,

E. Litvanya Cumhurbaşkanı tarafından vetonun reddedilmesinin ardından, Kanun’un hâlihazırda Litvanya ulusal makamları tarafından incelenmekte olduğunu değerlendirerek,

F. Bu Kanunun kapsamına giren korumaların niteliğinin belirsiz olduğunu ve bu kapsamın kitap, sanat, basın, reklam, müzik, tiyatro, sergi ve gösteriler gibi kamuya açık gösterileri kapsayıp kapsamadığının da açık olmadığını değerlendirerek,

G. Yeni Litvanya Cumhurbaşkanı’nın ilgili Kanun’un uluslararası gereklilikleri ve Avrupa Birliğinin gerekliliklerini karşılamasını sağlayacağını belirtmesine rağmen, İsveç Avrupa Birliği Başkanlığının Litvanya makamlarıyla değiştirilen kanun hakkında görüşme yaptığı kanısına vararak,

(...)

2. Avrupa Birliği için her türlü ayrımcılıkla, özellikle cinsel yönelime dayalı olanlarla mücadele etmenin önemini yeniden ifade etmektedir;

3. Çocuğun fiziksel ve zihinsel olgunluktan yoksun olması nedeniyle, özel korumaya ve özel bakıma, bilhassa uygun bir hukuki korumaya muhtaç olduğunu” belirten, 20 Kasım 1959 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Beyannamesi’nin giriş kısmında yer alan ilkeyi tekrarlamaktadır;

4. Yeni Litvanya Cumhurbaşkanı’nın açıklamalarını ve Litvanya’da ilgili kanuna ilişkin olası değişiklikleri değerlendirmekle görevli bir çalışma grubunun oluşturulmasını olumlu karşılamakta ve Litvanya Cumhurbaşkanı ve yetkili makamları, ulusal kanunların, uluslararası hukuk ve Avrupa hukukunda yer aldığı şekliyle, insan hakları ve temel özgürlüklerle uyumlu olmasını sağlamaya davet etmektedir;

(...)”

113. Özellikle “LGBTİ’den arınmış bölgeler” de dâhil olmak üzere, LGBTİ bireylere yönelik kamusal ayrımcılık ve nefret söylemine ilişkin Avrupa Parlamentosunun 18 Aralık 2019 tarihli Kararı’nın ilgili kısımları aşağıdaki gibidir (atıflar dâhil edilmemiştir):

“Avrupa Parlamentosu,

(...)

O. Romanya’da ailenin tanımını kısıtlamayı amaçlayan bir referandumla ilgili kampanya sırasında homofobik açıklamalar, özellikle Macaristan ve Slovenya olmak üzere, birçok üye Devlette LGBTİ sosyal merkezlerine yönelik saldırılar, bilhassa seçim bağlamında, Estonya, İspanya, Birleşik Krallık, Macaristan ve Polonya’da kısa bir süre önce meydana geldiği gibi, LGBTİ bireyleri hedef alan homofobik açıklamalar ve nefret söylemleri ve medya organları, kültür, eğitim ve bilhassa Litvanya ve Letonya’da olmak üzere, LGBTİ bireylere ilişkin sorunlarla ilgili olarak ifade özgürlüğünü haksız olarak kısıtlayacak bir şekilde diğer içerik şekillerine erişimi sınırlandırmak için kullanılabilecek nitelikte hukuki belgelerin düzenlenmesi gibi son örneklerin [bunu gösterdiği] üzere (...), LGBTİ bireyler hakkında ayrımcılık ve şiddetin çok şekilli olduğu kanaatine vararak;

(...)

Q. FRA’nın LGBT bireyler hakkında düzenlediği anketin ardından, soru sorulan kişilerin % 32’sinin özellikle eğitim sektöründe olmak üzere, istihdamdan başka alanlarda ayrımcılıklara uğradıklarını düşündükleri; LGBTİ çocuklarda intihar riskinin LGBTİ olmayan çocuklara nazaran daha yüksek olduğu; kapsayıcı bir eğitimin, örnek olarak LGBTİ çocuklar ve LGBTİ ailelerden gelen çocuklar gibi, azınlıklara mensup olanlar da dâhil olmak üzere, bütün çocukların gelişebilecekleri güvenli okul ortamları yaratmak için başlıca önem taşıdığı kanısına vararak; LGBTİ bireylerin haklarına yönelik saldırılara maruz kalan birinci kişilerin kırsal bölgelerde ve küçük şehir merkezlerinde yaşayan çocuk ve gençlerin olduğu, zira bunların şiddetin ayrıcalıklı hedefleri oldukları ve genellikle reddedilme ve belirsizlik yaşadıkları ve dolayısıyla ulusal ve yerel kamu kurumları ile STK’lar tarafından özel bir yardım ve desteğe ihtiyaç duydukları kanaatine vararak;

(...)

1. LGBTİ bireylerin haklarının temel haklar olduğunu ve dolayısıyla, Avrupa kurumları ve üye Devletlerin uluslararası hukukun yanı sıra, antlaşmalara ve Şart’a ve uygun olarak bu haklara saygı göstermek ve bunları korumakla yükümlü olduklarını hatırlatmaktadır;

(...)

4. LGBTİ bireylerin okuldan itibaren göz korkutma ve tacizle karşılaşmalarından üzüntü duymakta ve Komisyon ve üye Devletleri, LGBTİ bireyleri bilhassa eğitimle ilgili bağlamlarda, göz korkutma, kötü muamele veya yalnızlığa maruz bırakabilen, LGBTİ bireylere yönelik ayrımcılığa son vermek için somut tedbirler almaya teşvik etmekte; bazı üye Devletlerde, kamu makamlarının okulları LGBTİ bireylerin temel haklarının ve korunmasının geliştirilmesine ilişkin rollerini oynamalarını engellediklerini kesin olarak ileri sürmekte ve eğitim kurumlarının yalnızca güvenli yerler değil, aynı zamanda bütün çocukların temel haklarını güçlendiren ve koruyan yerler olması gerektiğini hatırlatmakta; bilhassa adil olmayan cinsiyet normlarından dolayı mağdur olan, özellikle LGBTİ kız ve gençler için sağlık ve cinselliğe ilişkin eğitimin önemini vurgulamakta; bu eğitim kapsamında özellikle gençlere, cinsiyetle ilgili klişeleri, LGBTİ fobisini ve cinsiyet ayrımcılığa dayalı şiddeti önlemek ve bunlarla mücadele etmek için cinsiyet eşitliğine dayalı ilişki şekillerinin, karşılıklı rıza ve saygının öğretilmesi gerektiğinin altını çizmektedir;

(...)

25. Bilhassa çocukların [kamuya açık içeriğin] [sakıncalı] etkilerinden korunmasına ilişkin Litvanya Kanunu’nun 4. maddesinin, 2. fıkrasının 16. bendi ve Letonya Eğitim Kanunu’nun 10. maddesinin 1. fıkrası dâhil olmak üzere, LGBTİ bireylerle ilgili kaynak ve içerikleri denetleme niyetiyle özellikle eğitim ve medya alanında, çocuklar için erişilebilir olan bilgiler hakkındaki kanunların kötüye kullanımını kınamakta; üye Devletleri, Avrupa Birliği hukukunda ve uluslararası hukukta yer alan temel haklara tamamen saygı göstermek amacıyla bu kanunları değiştirmeye teşvik etmekte; Komisyonu bunlara saygı gösterilmesini güvence altına almak için gereken bütün tedbirleri almaya davet etmektedir;

(...)”

114. Macar Parlamentosunda mevzuatta yapılan değişikliklerin kabul edilmesinin ardından Macaristan’da AB hukukuna ve LGBTİQ vatandaşların haklarına ilişkin ihlaller hakkında Avrupa Parlamentosunun 8 Temmuz 2021 tarihli Kararı’nın ilgili kısımları aşağıdaki gibidir (atıflar dâhil edilmemiştir):

“Avrupa Parlamentosu,

(...)

D. Parlamentonun daha önce, bilhassa Litvanya ve Letonya’da, LGBTİ bireylere ilişkin kaynak ve içerikleri denetleme niyetiyle özellikle eğitim ve medya ile ilgili olarak çocuklar için erişilebilir olan bilgiler hakkındaki kanunların kötüye kullanımını kınadığı kanısına vararak;

(...)

1. Avrupa Birliğinin değerleri, ilkeleri ve hukukuna açıkça zarara veren, Macar Parlamentosu tarafından kabul edilen kanunu şiddetle kınamaktadır. (...)

(...)

15. Budapeşte’de tüketicileri korumakla görevli makam tarafından, yayımcıların gökkuşağı ailelerini konu alan çocuk kitapları hakkında, bu kitapların “geleneksel cinsiyet rolleriyle uyumlu olmayan davranışları” anlattıklarını belirten uyarılar yayımlamalarına karar verilmesi yönünde verilen kararı kınamaktadır;

(...)

17. Avrupa Birliğinde ve yurt dışında çocuk haklarının savunulması hususunda kesin olarak uzlaşmaya varıldığını belirtmekte; hoşgörü, kabul edilme ve çeşitlilik hususlarından, LGBTİQ bireylerle ilgili fobi ve nefret değil, çocuğun üstün yararına saygı gösterilmesini güvence altına almak için yol gösterici ilkeler olarak yararlanılması gerektiğini ifade etmekte; bu bağlamda, cinsel yönelim veya cinsiyet kimliğinin pedofili ya da çocuk hakları ihlallerine benzetilmesinin ayrımcı politikaları uygulamak amacıyla insan hakları dilini araçsallaştırma yönünde açık bir girişim teşkil ettiğini belirtmekte; bu durumun insan haklarına ilişkin uluslararası norm ve ilkelere aykırı olduğu kanısına varmaktadır;

(...)

27. LGBTİQ bireylerin haklarının insan hakları olduğunu hatırlatmakta; üye Devletleri ve özellikle Macaristan’ı, çocuklar için erişilebilir olan eğitim ve bilgiler hakkında mevcut mevzuatın Avrupa Birliği hukuku ve uluslararası hukukta yer alan temel haklara tamamen saygı göstermesini sağlama ve bilimsel olarak doğru, inandırıcı verilere dayanan, herkesin yaşına uygun ve tarafsız olan, kapsamlı bir cinsel eğitim ve ilişki eğitimine erişimi temin etme konusunda yeniden teşvik etmekte; yayımlanan bilgilerin klişelere veya ön yargılara dayalı yanlış bilgilerle mücadele etmek amacıyla, cinsel özelliklerin yanı sıra, cinsel yönelimler, cinsiyet kimlikleri ve ifadelerinin çeşitliliğini de yansıtması gerektiğini hatırlatmaktadır. (...)”

28. Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı ve Eurobarometre’nin Anketleri

29. Avrupa Komisyonu, 23 Eylül 2019 tarihinde, “Litvanya’dan 1.003 kişinin dâhil olduğu, Avrupa genelinde 27.438 kişinin cevap verdiği ve 2019 yılının Mayıs ayında yürütülen, Eurobarometre’nin “2019 yılında Avrupa Birliğinde ayrımcılık” anketinin sonuçlarını yayımlamıştır. Söz konusu 1.003 kişiden, %40’ı eşcinsel, lezbiyen ve biseksüel kişilerin heteroseksüel kişilerle aynı haklara sahip olmaları gerektiği iddiasına katılmamış (buna karşılık, AB ortalamasında %20); %59’u iki eşcinsel kişinin cinsel ilişkide bulunmalarının sorun olmadığı iddiasına katılmamış (buna karşılık AB ortalamasında %24); %63’ü bütün Avrupa’da eşcinsel evliliğin yasallaştırılmasından yana olmamış (buna karşılık, AB ortalamasında % 26); % 71’i toplum içinde birbirlerine sevgilerini gösteren iki erkek karşısında (örnek olarak, öpüşerek veya el ele tutuşarak) rahatsız olacağını belirtmiş (buna karşılık, AB ortalamasında %34) ve %65’i bu türden bir davranışta bulunan iki kadın karşısında rahatsız olacağını belirtmiş (buna karşılık, AB ortalamasında %29); %56’sı eşcinsel, lezbiyen veya biseksüel bir kişinin ülkelerindeki en yüksek siyasi görev için seçilmesi halinde rahatsız olacağını belirtmiş (buna karşılık, Avrupa ortalamasında % 18; %37’si eşcinsel, lezbiyen veya biseksüel bir kişiyle birlikte çalışması gerektiğinde rahatsız olacağını ifade etmiş (buna karşılık, Avrupa ortalamasında %12); %70’i çocuklarının kendisiyle aynı cinsiyette olan bir kişiyle aşk ilişkisi yaşaması halinde rahatsız olacağını belirtmiş (buna karşın Avrupa ortalamasında %27); ve son olarak, % 35’i okul dersleri ve eğitim materyallerinin cinsel yönelimlerin çeşitliliğine ilişkin bilgiler içermesi gerektiği iddiasına katılmamıştır (buna karşılık, AB ortalamasında %24).

30. AB Temel Haklar Ajansı, 14 Mayıs 2020 tarihinde, “A long way to go for LGBTI equality (“LGBTİ bireyler için eşitliğe giden uzun yol”)” başlıklı bir rapor yayımlamıştır. Bu belge, 2019 yılının Mayıs ve Temmuz ayları arasında yürütülen bir anketin sonuçlarını sunmuş ve bu anket kapsamında, kendisini LGBTİ olarak tanımlayan 139.799 kişinin verdiği cevaplar toplanmıştır. Bu kişiler, AB’nin üye Devletlerinden ve iki aday ülke olan Kuzey Makedonya ile Sırbistan’dan gelmekteydiler. Litvanya’da soru sorulan kişiler arasından %84’ü, nadiren -hatta hiçbir zaman olmak üzere-, LGBTİ birey kimliğini açık bir şekilde dile getirdiğini belirtmiştir ve incelenen bütün ülkeler arasında en yüksek oran söz konusu olmuştur (AB ortalaması %53’tür). Öte yandan, Litvanya’da soru sorulan kişilerin %14’ü, hükümetlerinin LGBTİ bireylere yönelik ön yargı ve hoşgörüsüzlükle etkin bir şekilde mücadele ettikleri yönündeki iddiaya “tamamen” veya “biraz” katıldıklarını belirtmiştir (buna karşılık, AB ortalamasında %33).

31. 2012 ve 2015 yıllarında yürütülen benzer anket sonuçları, Beizaras ve Levickas/Litvanya kararında (no. 41288/15, §§ 63-64, 14 Ocak 2020) özetlenmiştir. 3. Birleşmiş Milletler

    1. Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme

32. Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

Madde 19

“1. Herkes, kimsenin müdahalesi olmaksızın istediği düşünceye sahip olma hakkına sahiptir.

2. Herkes, düşüncelerini açıklama hakkına sahiptir; bu hak, herkesin, ülkesel sınırlara bağlı olmaksızın her çeşit bilgiyi ve fikri, sözlü, yazılı ya da basılı biçimde, sanat eserleri biçiminde ya da kendi seçeceği herhangi bir başka biçimde araştırma, edinme ve iletme özgürlüğünü de içerir.

3. Bu maddenin 2. fıkrasında öngörülen hakların kullanılması, özel bazı görev ve sorumlulukları da beraberinde getirir. Dolayısıyla, bunlara bazı sınırlamalar da konulabilir; ancak, bu sınırlamaların yasalarda öngörülmüş olması ve;

a) Başkalarının haklarına ve şöhretine saygı bakımından ve;

b) Ulusal güvenliğin, kamu düzeninin ya da kamu sağlığı ve genel ahlakın korunması bakımlarından gerekli olması zorunlu olmalıdır.”

Madde 26

“Herkes yasalar önünde eşittir ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin yasalarca eşit derecede korunur. Bu bakımdan, yasalar her türlü ayrımı yasaklayacak ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi, her bağlamda ayrımcılığa karşı eşit ve etkili korumayı temin edecektir.”

2. Çocuk Hakları Sözleşmesi

3. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 17. maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Taraf Devletler, kitle iletişim araçlarının önemini kabul ederek çocuğun; özellikle toplumsal, ruhsal ve ahlaki esenliği ile bedensel ve zihinsel sağlığını geliştirmeye yönelik çeşitli ulusal ve uluslararası kaynaklardan bilgi ve belge edinmesini sağlarlar. Bu amaçla Taraf Devletler:

a) Kitle iletişim araçlarını çocuk bakımından toplumsal ve kültürel yararı olan ve 29 uncu maddenin ruhuna uygun bilgi ve belgeyi yaymak için teşvik ederler;

b) Çeşitli kültürel, ulusal ve uluslararası kaynaklardan gelen bu türde bilgi ve belgelerin üretimi, değişimi ve yayımı amacıyla uluslararası iş birliğini teşvik ederler;

c) Çocuk kitaplarının üretimini ve yayılmasını teşvik ederler;

(...)

e) 13 ve 18 inci maddelerde yer alan kurallar göz önünde tutularak çocuğun esenliğine zarar verebilecek bilgi ve belgelere karşı korunması için uygun yönlendirici ilkeler geliştirilmesini teşvik ederler.”

3. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi

4. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 31 Ekim 2012 tarihinde, 106. toplantısında, “çocuklara yönelik eşcinsellik propagandası yapmayı amaçlayan kamu eylemlerine (erkekler arasındaki cinsel eylem veya lezbiyenlik)” ilişkin idari suç bağlamında para cezası ödemeye mahkûm edilmesinden şikâyet eden Irina Fedotova tarafından Rusya Federasyonu hakkında sunulan 1932/2010 no.lu başvuruya ilişkin tespitlerini kabul etmiştir (CCPR/C/106/D/1932/2010). Bu tespitlerin ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir:

“2.1 Başvuran, Rusya Federasyonu’nda lezbiyen, eşcinsel, biseksüel ve transseksüel bireylerin (LGBTİ) haklarının aktivisti olan, açıkça lezbiyen bir kadındır. (...)

2.2 Başvuran, 30 Mart 2009 tarihinde, Ryazan’da bir ortaöğretim kurumunun yakınında “Eşcinsellik normaldir” ve “Eşcinselliğimle gurur duyuyorum” şeklinde sloganlar içeren afişler asmıştır. Başvurana göre, bu eylemin amacı Rusya Federasyonu’nda eşcinsel ve lezbiyenlere yönelik hoşgörüyü desteklemektir.

(...)

10.5 (...) Komite, 34 sayılı Genel Görüş bağlamında belirttiği üzere, “ahlak anlayışının birçok sosyal, felsefi ve dini gelenekten doğduğunu; sonuç olarak, ahlakı korumak için (...) kısıtlamaların tek bir gelenekten kaynaklanmayan ilkelere dayandırılması gerektiğini” hatırlatmaktadır. Bu türden herhangi bir kısıtlama, insan haklarının evrenselliği ve ayrımcılık yapmama ilkesi ışığında yorumlanmalıdır”. Mevcut davada, Komite, Ryazan Bölgesi Kanunu’nun 3.10 maddesinin heteroseksüellik ya da genel olarak cinsellikten yana propagandanın aksine, “çocuklara yönelik eşcinsellikten yana kamuya açık propaganda eylemleri (erkekler arasındaki cinsel ilişki veya lezbiyenlik)” için idari sorumluluğu öngördüğünü tespit etmektedir. Komite, kendi içtihadına atıfta bulunmakta ve 26. maddede belirtilen ayrımcılık yasağının cinsel yönelime dayalı ayrımcılığı kapsadığını hatırlatmaktadır.

10.6 (...) Komite, Taraf Devletin çocukların ahlakı, sağlığı ve hakları ve meşru menfaatlerini koruma gerekliliğini ileri sürdüğünü, ancak Taraf Devletin heteroseksüellik ya da genel olarak cinsellikten yana propagandanın aksine, “çocuklara yönelik eşcinsellikten yana propaganda” bağlamında ifade özgürlüğüne ilişkin bir kısıtlamanın makul ve objektif kriterleri karşıladığını gösteremediğini belirtmektedir. Dahası, bu türden bir ayrımı haklı kılan faktörlerin varlığını gösterme eğiliminde olan herhangi bir unsur ileri sürülmemiştir.

10.7 Ayrıca Komite, bir ortaöğretim kurumunun yakınında “Eşcinsellik normaldir” ve “Eşcinselliğimle gurur duyuyorum” şeklindeki sloganları içeren afişlerin asılmasının, çocukları belirli bir cinsel faaliyete dâhil etmeyi ya da belirli bir cinsel yönelimi savunmayı amaçlayan bir kamu eylemi teşkil etmediği kanaatindedir. Başvuran yalnızca cinsel kimliğini dile getirmiş ve sadece kendisini anlatmaya çalışmıştır.

10.8 (...) Komite, yetkili makamların çocukların korunmasındaki rolünü kabul etmekte, ancak Taraf Devletin ileri sürdüğü üzere, başvuranın eşcinsellik konusunu çocuklarla tartışma niyeti taşımasına rağmen, Taraf Devletin davaya ilişkin olay ve olgular dikkate alındığında, ilgili Sözleşme’nin 19. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen meşru amaçlardan biri doğrultusunda, cinsel kimliğini dile getirdiği ve kendisini anlatmaya çalıştığı gerekçesiyle Ryazan Bölge Kanunu’nun 3.10 maddesi uyarınca başvuranın ifade özgürlüğü hakkının kısıtlanmasının neden gerekli olduğunu gösteremediğini kaydetmektedir. Dolayısıyla Komite, Ryazan Bölge Kanunu’nun 3.10 maddesinin belirsiz ve ayrımcı hükümleri uyarınca başvuranın “çocuklara yönelik eşcinsellikten yana propaganda” suçundan idari bir cezaya mahkûm edilmesinin, 26. maddeyle birlikte değerlendirilen, ilgili Sözleşme’nin 19. maddesinin 2. fıkrası bağlamında başvuranın sahip olduğu haklara ihlal teşkil ettiği sonucuna varmıştır.”

121. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 20 Temmuz 2018 tarihinde, 3.517. toplantısında, Litvanya’nın dördüncü dönemsel raporuna (CCPR/C/LTU/CO/4) ilişkin nihai görüşlerini kabul etmiştir. Bu görüşlerin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir (kalın yazılan yazılar orijinaldir):

“9. Komite, lezbiyen, eşcinsel, biseksüel, transseksüel ve çift cinsiyetlilerin (LGBTİ) maruz kaldıkları klişeler, ön yargılar, düşmanlık ve ayrımcılığın devam etmesinden endişe duymaktadır. Komite, daha önceki Tavsiye Kararı’nı hatırlatarak (...), “çocukların [kamuya açık içeriğin sakıncalı etkilerinden] korunmasına ilişkin Kanun gibi bazı hukuki belgelerin, LGBTİ konuları hakkında ifade özgürlüğünü haksız olarak sınırlandıracak ve ayrımcılığa katkı sağlayacak bir şekilde medyatik ve diğer içerikleri kısıtlamak için [gazetecilerin] meslek ahlakının [denetlenmesi] yoluyla dâhil olmak üzere, uygulanabileceğini endişeyle yeniden kaydetmektedir. (...)

10. Taraf Devlet, hukukta ve uygulamada, cinsel yönelim veya cinsiyet kimliğine dayalı ayrımcılığı sona erdirmek için çabalarını iki katına çıkarmalı, mevzuatın LGBTİ bireyler hakkında ayrımcı bir şekilde yorumlanmaması ve uygulanmamasını sağlamalı ve ilgili Sözleşme’de yer alan haklardan bu kişilerin tam olarak yararlanmasını engelleyebilecek her türlü yasal metni kabul etmekten kaçınmalıdır. (...)”

11. Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Konusunda Birleşmiş Milletler Bağımsız Uzmanı

12. Cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği konusunda Birleşmiş Milletler Bağımsız Uzmanı tarafından 2019 yılında yayımlanan, “Özgür ve eşit doğmak: Uluslararası insan hakları hukukunda cinsel yönelim, cinsiyet kimliği ve cinsel özellikler (“Born Free and Equal: Sexual Orientation, Gender Identity and Sex Characteristics in International Human Rights Law”)” başlıklı raporun ilgili kısımlarında şu hususlar belirtilmektedir (Yazı İşleri Müdürlüğünün çevirisi, atıflar dâhil edilmemiştir):

“Son yıllarda, birçok Devlet, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin alenen çağrıştırılmasının, insan hakları savunucuları ve LGBTİ bireylerin insan hakları alanında aktif sivil toplum kuruluşlarının çalışmalarının ve genellikle “çocukların korunması” bahanesiyle, bu konulara ilişkin gösterilerin yasaklanmasını ya da sınırlandırılmasını amaçlayan kanunları kabul etmiş veya öngörmüştür. Bu kanunlar, sıklıkla belirsiz ifadelerle belirtilmekte ve tümü uluslararası hukukta yer alan, ifade özgürlüğü, barışçıl toplanma özgürlüğü, dernek kurma özgürlüğü ve bilgi edinme özgürlüğü haklarını keyfi olarak kısıtlamaktadır. Genellikle, bu kanunlar ayrıca insan hakları savunucularının meşru çalışmalarını cezayı gerektiren bir suç olarak saymakta ve sivil toplumun yararlandığı alanın azaltılmasına ilişkin daha genel bir bağlama ve LGBT topluluğu üyelerini, özellikle kendini LGBT olarak tanımayan ya da bu şekilde algılanan gençleri halen etkileyen zulümlere katkı sağlamaktadır.

Sözleşme organları ve Birleşmiş Milletlerin özel prosedürleri sistematik olarak, bu sınırlamaların uluslararası insan hakları hukukunun yukarıda belirtilen sıkı güvencelerine uygun olmadığı kanısına vararak ve özellikle bunların güvenilir herhangi bir delil unsuruna dayanmadığı, gerekli ve orantılı olmadığı, ayrımcı olduğu ve uluslararası hukukta yer alan hakların ihlallerini oluşturduğu kanaatine vararak, bu sınırlamaları reddetmiştir. Örnek olarak, özel prosedürler, “propaganda karşıtı” olarak belirtilen özel kanunlar yoluyla (...) düzenlenen sınırlamalara ve bu bağlamda Rusya Fedrasyonu, Kırgızistan, Moldova Cumhuriyeti ve Ukrayna’da meydana gelen olaylara ilişkin olarak kaygıları dile getirmiştir. İnsan Hakları Komitesi, Fedotova/Rusya davasında, “çocuklara yönelik eşcinsellikten yana propaganda” olarak nitelendirilen eylemlerden dolayı mahkûm edilmenin ifade özgürlüğü hakkını ve kanun tarafından eşit korunma hakkını ihlal ettiği kanaatine varmıştır. (...)

Çocuk Hakları Komitesi, gerçekte, çocukları korumaktan uzakta, bu türden kanunların “çocuklar da dâhil olmak üzere, LGBTİ bireylere ve LGBTİ ailelerin çocuklarına yönelik damgalama ve ayrımcılığı teşvik ettiği” ve “ülkedeki LGBTİ topluluğunun hedef alınmasını ve özellikle LGBTİ bireylerin haklarından yana olan çocuklara yönelik olmak üzere, kötü muamele ve şiddet de dâhil olmak üzere, bu topluluğa yönelik zulümlerin devam etmesini sağladığının” altını çizmiştir.”

3. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK VE UYGULAMASI

   1. Avrupa Konseyinin Üye Devletleri

4. Mahkemenin Araştırma Bölümü, mevcut prosedür doğrultusunda, karşılaştırmalı hukuka ilişkin bir rapor hazırlamış ve bu rapor bağlamında, şu Devletlerde, eşcinsel ilişkiler de dâhil olmak üzere, yakın ilişkiler hakkındaki bilgilerin küçüklere, bilhassa küçük çocuklara iletilmesine ilişkin ulusal hukuki çerçeveleri incelemiştir: Arnavutluk, Almanya, Avusturya, Azerbaycan, Belçika, Bosna-Hersek, Hırvatistan, Danimarka, İspanya, Estonya, Finlandiya, Gürcistan, Yunanistan, Macaristan, İzlanda, İtalya, Letonya, Lihtenştayn, Lüksemburg, Malta, Kuzey Makedonya, Norveç, Polonya, Moldova Cumhuriyeti, Slovak Cumhuriyeti, Çek Cumhuriyeti, Romanya, Birleşik Krallık, San Marino, Sırbistan, Slovenya, İsviçre ve Ukrayna[1].

5. Mevcut verilerden, bu Devletlerden dördünün (Bosna-Hersek, Lihtenştayn, Moldova Cumhuriyeti ve Romanya) yakın ilişkiler konusunda çocukları bilgilendirme şekline ilişkin herhangi bir kanun, düzenleme ya da politikaya sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

6. Bu konuya ilişkin kanun, düzenleme veya politikaları bulunan Devletlerde, yakın ilişkiler konusundaki bilgilerin çocuklara iletilmesi genel olarak, ilköğretim ya da ortaöğretim kapsamında, okul sistemi içinde gerçekleştirilmiştir. Bu bilgiler, cinsellik, aile, sağlık ya da bağlantılı konulara ilişkin eğitimin kapsamına girmektedir. Çocukların bu konuların sınıfta ilk defa ele alındığı sıradaki yaşları bir Devletten diğerine değişmektedir: en erken dört yaş olmak üzere, en geç on bir yaş. Uygulanabilir politikalarda, genellikle, söz konusu derslerin genel olarak içeriğinin belirtilmesi halinde, eğitimin çocukların yaş ve gelişim düzeyine uygun olması gerektiği vurgulanmaktadır.

7. Altı Devlet (Almanya, İspanya, Lüksemburg, Malta, Birleşik Krallık ve İsviçre) farklı türden cinsel ilişki ve yönelimlere ilişkin bilgilerle ilgili programlara dâhil edilmek üzere özellikle yer verilen hükümleri içeren hukuki belgelere sahiptir. Diğer on Devlette (Arnavutluk, Hırvatistan, Estonya, Yunanistan, İzlanda, Kuzey Makedonya, Norveç, Çek Cumhuriyeti, Sırbistan ve Slovenya), eğitime ilişkin hukuki belgeler, çeşitliliğe saygı duyulmasını, müsamaha gösterilmesini ve ayrımcılıkların, bilhassa cinsiyet veya cinsel yönelime dayalı olanların yasaklanmasını sağlama yükümlülüğü getirmektedir.

8. İki Devlette (Letonya ve Polonya), ilgili hukuki belgeler, erkek ve kadınlar arasındaki ilişkilerle ilgilidir ve diğer ilişki türlerinden bahsetmemektedir; bir diğer Devlet (Azerbaycan) aile kurumunun saygınlığını azaltan içeriklerin yayılmasını yasaklamaktadır. Yalnızca bir Devlette (Macaristan) eşcinsel ilişkileri çağrıştıran içeriklerin çocuklar için zararlı olduğunu açıkça belirten ve çocuklara bunların iletilmesini yasaklayan hükümleri içeren kanunlar bulunmaktadır[2].

9. Kitapların ve görsel-işitsel belgelerin etiketlenmesinin hukuki sistemlerindeki varlığını bildiren sekiz Devlet arasından (Almanya, Danimarka, Finlandiya, Gürcistan, Yunanistan, Slovak Cumhuriyeti, San Marino ve İsviçre) hiçbiri, bir yayın ya da programın eşcinsel ilişkilerin cinsel olmayan bir tasviri nedeniyle bazı yaş grupları için zararlı olarak belirtilebileceğini ifade etmemiştir.

10. İsviçre’de, Federal Mahkeme, HIV-AIDS ve cinsel yolla geçebilir diğer hastalıkların yayılmasını önlemek amacıyla sağlık makamları tarafından yürütülen farkındalığı artırma kampanyasıyla ilgili olan bir davada Federal Anayasa’nın 11. maddesinde yer alan, çocuk ve gençlerin özel olarak korunması hususunu incelemiştir. Bu kampanya, heteroseksüel ve eşcinsel çiftlerin pornografik olmayan resimlerini içermekteydi. Söz konusu mahkeme, ilgili dava hakkında 15 Haziran 2018 tarihinde verdiği kararda (2C_601/2016), bu resimlerin gençliğin bunlardan korunmasını gerektirecek bir nitelikte olmadığı sonucuna varmıştır. Aynı mahkeme, şu gerekçeyi sunmuştur:

“Çocukların ve genç kişilerin “özel olarak korunması hakkının” kapsadığı [hususlar], soyut ve değişmez bir şekilde belirlenemez; aksine, çağdaş toplumun durumunu dikkate almak gerekmektedir. Bu durum ayrıca, resmi bir bilgilendirme kampanyasının oluşturulması için de geçerlidir. Çocuk ve gençlerin genellikle maruz kaldıkları etkiler ve bunların günlük yaşamlarında kaçınılmaz bir şekilde karşılaştıkları algılar göz önünde bulundurulmalıdır.”

2. Diğer Devletler

   1. Amerika Birleşik Devletleri

3. Amerika Birleşik Devletleri Kuzey Teksas Bölge Mahkemesi, Sund v. City of Wichita Falls davasında (121 F. Supp. 2d 530) verdiği 20 Eylül 2020 tarihli kararda, Belediyenin halk kütüphanesine abone olan, en az üç yüz yetişkinden oluşan herhangi bir gruba, belirli bir eserin çocuklara yönelik raflardan kaldırılarak, yetişkinler için ayrılan raflara konulmasını talep eden bir dilekçe sunmaları yönünde izin veren, Wichita Falls şehrinin Belediye Konseyi tarafından kabul edilen bir kararı incelemiştir. Bu karar, homoparental aileleri tasvir eden, anaokulu ve ilkokuldaki çocuklara yönelik iki kitabın kütüphane tarafından satın alınmasına yerel halkın itirazda bulunmasının ardından kabul edilmiştir; bu karar sonuç olarak, çocuklara yönelik bölümün raflarından kaldırılan bu iki eser hakkında uygulanmıştır. Söz konusu mahkeme, ilgili kararın anayasa aykırı olduğu ve “içerik ve bir bakış açısına dayalı kabul edilemez bir ayrımcılığı” oluşturduğu sonucuna varmıştır. Aynı mahkeme, “yalnızca çoğunluğun algılanan mesajlarıyla aynı görüşte olmaması” nedeniyle, kütüphanede bulunan, tamamen korunan ve müstehcen olmayan kitaplara erişimi kısıtlama yönünde herhangi bir menfaatin, zorlayıcı bir menfaatin dahi” bulunmadığı kanısına varmıştır.

4. Amerika Birleşik Devletleri İstinaf Mahkemesinin Birinci Dairesi, Parker/Hurley davasında (514 F. 3d 87 (2008) verilen 31 Ocak 2008 tarihli kararda, dini nedenlerle tiksindirici olduğunu düşündükleri kitapların kullanılmasının okul tarafından önceden bildirilmesini ve küçük çocuklarının yedinci sınıfa (12-13 yaşlarına karşılık gelen) kadar bu eserlerden muaf tutulmalarını talep etme imkânına sahip olmayı isteyen birçok ebeveyn tarafından sunulan bir başvuruyu incelemiştir. Bu ebeveynlerin talebi Bölge Mahkemesi tarafından reddedilmiş ve İstinaf Mahkemesi, bu kararı onaylamıştır. İstinaf Mahkemesi, ebeveyn çiftlerden birinin çocuklarının anaokulunda ve ilköğretimin birinci yılı boyunca, homoparental aileler de dâhil olmak üzere, çeşitli aileleri tasvir eden iki kitaba maruz bırakılmalarını kabul etmediğini gözlemlemiştir. İstinaf Mahkemesi, bu kitapların eşcinsel evlilik veya eşcinsellik hakkında olumlu bir değer yargısı taşımadığını ve bunların bu konuları açıkça ele almadığını, ancak yalnızca çocuklara diğer çocukların kendi ailelerine benzemeyen ailelerden gelebileceklerini gösterdiğini tespit etmiştir. İstinaf Mahkemesi, dinini özgürce uygulama hakkının “ebeveynleri heteroseksüel bir çift olmayan ailelerin varlığına yönelik herhangi bir atfa temel devlet okullarında maruz bırakılmama hakkını” vermediği kanısına varmıştır. Bir diğer ebeveyn çift, oğullarının ilköğretimin ikinci yılındaki öğretmenin eşcinsel evliliği tasvir eden ve kutlayan bir kitabı sınıfta okumasından şikâyet etmiştir. İstinaf Mahkemesi, söz konusu eserin eşcinsellik ve eşcinsel evlilik hakkında açık bir olumlu değer yargısıyla ilgili olduğunu ve öğretmenin çocukları tam olarak eşcinsel evliliğe müsamaha göstermeye teşvik etmek için çocuklara bu eseri okuduğunu kabul etmiş, ancak “sistematik bir telkinin” söz konusu olduğu sonucuna varılmasını sağlayan herhangi bir unsur tespit etmemiştir. İstinaf Mahkemesi, “bir öğrenciden belirli bir kitabı okumasının istenmesinin genellikle özgürce kullanımı güvence altına alınan hakları ihlal edici bir etkiye sahip olan bir zorlama eylemi teşkil etmediği” kanaatine varmıştır. 2. Kanada

5. Kanada Yüksek Mahkemesi, Chamberlain/Surrey School District no. 36 davasında (2002 SCC 86, [2002] 4 SCR 710) verilen, 20 Aralık 2002 tarihli kararda, bir okul kurulunun homoparental aileleri tasvir eden üç kitabın beş ila altı yaşındaki çocuklara yönelik aile hayatı eğitimi dersleri çerçevesinde kullanılmasına izin vermeyi reddettiği bir kararı incelemiştir. Okul kurulu, kararında, bu kitapların, bazı ebeveynlerin dini düşüncelerle eşcinsel ilişkileri ahlaka aykırı olarak görmeleri nedeniyle, bir tartışmaya neden olabileceğini belirtmiştir. Yüksek Mahkeme, kurulun kararını bozmuştur. Yüksek Mahkeme özellikle, devlet okullarına giden çocukların çok çeşitli türden ailelerden geldiklerini gözlemleyerek, şu gerekçeyi sunmuştur:

“Bazı ebeveynler için, diğer türden ailelerin kültürel ve ailevi uygulamaları ahlaki düzeyde muhakkak tartışılabilir olacaktır. Bununla birlikte, okulun hoşgörü ve saygı (...) ortamında faaliyet göstermesi gerekse de özellikle meşru bir yaşam tarzının ahlaki açıdan tartışılabilir olduğu yönündeki görüş okul politikasının temelini oluşturamayacaktır. Ebeveynlerin, kendi kişisel inançlarından veya başkasının davranışının hoş karşılanmayan niteliğine ilişkin görüşlerinden vazgeçmeleri gerekmemektedir. Ancak okul programının çok çeşitli aile modellerinin sınıfta ele alınmasını gerektirmesi halinde, laik bir eğitim sistemi, yalnızca bir ebeveyn grubunun bunların ahlaki düzeyde tartışılabilir olduğunu düşündüğü gerekçesiyle bazı meşru aile modellerini hariç tutamaz.”

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. ÖNCELİKLİ SORUN

2. Mahkeme, başvuranın başvurusunun sunulmasının ardından hayatını kaybettiğini kaydetmektedir. Başvuranın mirasçısı olan annesi, başvuran adına davayı sürdürmek istediğini dile getirmiştir. Hükümet, bu bağlamda herhangi bir itiraz sunmamıştır.

3. Başvuranın yargılama sırasında hayatını kaybettiği birçok davada, Mahkeme, başvuranın mirasçıları ya da yakın akrabaları tarafından dile getirilen yargılamayı takip etme isteğini veya başvuruyu sürdürmek isteyen bir kişi tarafından ileri sürülen meşru menfaatin varlığını göz önünde bulundurmuştur (Mraović/Hırvatistan (kayıttan düşürme) [BD], no. 30373/13, § 23, 9 Nisan 2021, ve bu kararda atıf yapılan davalar).

4. Mahkeme, mevcut davanın koşullarını dikkate alarak ve Hükümetin herhangi bir itirazının olmamasını göz önünde bulundurarak, başvuranın annesine yargılamayı takip etme izni verilmesinin haklı gösterildiği kanısına varmaktadır. 2. ÖNEMLİ BİR ZARARIN BULUNMAMASI NEDENİYLE HÜKÜMET TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İTİRAZ HAKKINDA

   1. Tarafların Görüşleri
      1. Hükümet

5. Hükümet, başvuranın önemli bir zarara maruz kalmadığını ve dolayısıyla, başvurunun Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının b) bendi uyarınca reddedilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Hükümet, ihtilaf konusu tedbirlerin başvuranın görüşlerini yaymasını ya da kamu tartışmasına katılmasını engellemediğini iddia etmektedir. Hükümet, bu iddiasını desteklemek için, kitabın dağıtımının yasaklanmadığını ve uyarı etiketi konulmasının yalnızca bir tavsiye değeri taşıdığını ileri sürmektedir: Hükümete göre, çocukların ebeveynleri, sorumluları ve öğretmenleri yalnızca bu durumu göz ardı edebilmektedirler. Hükümet ayrıca, herhangi bir sınırlama olmaksızın, ikinci baskının yayımlandığını ve dağıtıldığını belirtmektedir (yukarıda 30. paragraf). Hükümet, bu unsurlardan, başvuranın önemli bir olumsuz etkiye maruz kalmadığının anlaşıldığını ifade etmektedir.

6. Hükümet ayrıca, insan haklarına saygının Mahkemenin davayı incelemesini gerektirmediğini ileri sürmektedir. Hükümet, Vilnius Bölge Mahkemesinin gerekçesine dayanarak (yukarıda 56. paragraf), davanın cinsel yönelime dayalı bir ayrımcılıkla ilgili olmadığını iddia etmektedir. Hükümet, Anayasa Mahkemesinin 11 Ocak 2019 tarihli kararı (yukarıda 99. paragraf) uyarınca, homoparental bir ailenin üyeleri arasındaki ilişkilerin tasvir edilmesinin anayasal aile kavramına uygun olduğu ve Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendi uyarınca sınırlamalara tabi tutulamayacağını eklemektedir. 2. Başvuran

7. Başvuran, Mahkemenin davayı incelemesinin gerekli olmadığının belirtilmesinden ibaret olan Hükümetin iddiasını kabul etmemektedir. Başvuran özellikle, 2019 yılının Mayıs ayında, yani Anayasa Mahkemesinin 11 Ocak 2019 tarihinde kararını vermesinin ardından, Yüksek Mahkemenin başvuranın temyiz başvurusunu incelemeyi reddettiğini ve bu durumun, Yüksek Mahkemenin Çocukların Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendine ilişkin alt mahkemeler tarafından yapılan yorumlamanın doğru olduğu kanısına vardığı anlamına geldiğini ileri sürmektedir. Başvuran ayrıca, Anayasa Mahkemesi tarafından aile kavramına ilişkin belirtilen yorumlamanın en yüksek siyasi düzeyde sorgulandığını, zira Litvanya Cumhurbaşkanı’nın 2021 yılının Eylül ayında basına verdiği bir röportajda, bir ailenin yalnızca bir erkek ve kadının evlenmesi yoluyla kurulabileceğini düşündüğünü belirttiğini iddia etmektedir. 2. Mahkemenin Değerlendirmesi

8. Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının b) bendi bağlamındaki itirazın kabul edilemeyeceği kanaatindedir. Mevcut davaya konu olan başvuru, şu an Büyük Daire tarafından incelenmektedir çünkü başvurunun Sözleşme’nin yorumlanmasıyla ilgili ciddi sorunlar ileri sürdüğü ve sonuç olarak başvurunun götürüldüğü Dairenin, Sözleşme’nin 30. maddesi uyarınca yargılama yetkisinden feragat ettiği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının b) bendinde belirtilen koşulların karşılanmadığı zira Sözleşme veya Protokolleri ile güvence altına alınan insan haklarına saygının, başvurunun esasen incelenmesini gerektirdiği kanısındadır (Grzęda/Polonya [BD], no. 43572/18, § 332, 15 Mart 2022).

9. Sonuç olarak, Hükümet tarafından Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının b) bendi bağlamında sunulan itirazın reddedilmesi gerekmektedir. 3. Sözleşme’nin 10. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası Hakkında

10. Başvuran, kitabının dağıtımının durdurulmasının ve üzerine uyarı etiketi konulmasının, kitabın eşcinsel ilişkilere dair olumlu tasvirler içermesiyle gerekçelendirildiğini ve dolayısıyla bu tedbirlerin haklı olmadığını iddia etmektedir. Başvuran, Sözleşme’nin 10. maddesini ileri sürmektedir. Bu madde aşağıdaki şekildedir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir. ”

3. Kabul Edilebilirlik Hakkında

4. Mahkeme, bu şikâyetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve öte yandan, başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle bağdaşmadığını tespit ederek, şikâyetin kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir. 2. Esas Hakkında

   1. Tarafların İddiaları

a) Başvuran

143. Başvuran, kitabın kişisel ve mesleki deneyimlerinin bir ifadesi olduğunu ileri sürmektedir (başvuran açıkça eşcinseldir; bir çocuk kitabı yazarıdır ve eserleri birçok edebiyat ödülü kazanmıştır; ayrıca gençlere yönelik bir yardım hattında gönüllü olarak çalışmıştır). Başvuran, söz konusu masalları, dokuz ila on yaşlarındaki küçük çocukları, farklı azınlık gruplarına, özellikle de kendisiyle aynı etnik kökeni, fiziksel beceriyi veya cinsel yönelimi paylaşmayan insanlara karşı daha hoşgörülü olmaya teşvik etmek amacıyla yazdığını belirtmektedir. Başvuran, kitabının bu azınlıktan karakterleri saygılı ve olumlu bir şekilde tasvir ederek bu amaca ulaşmayı hedeflediğini açıklamaktadır.
144. Başvuran, kitabındaki eşcinsel çiftlerin ilişkilerinin, herhangi bir zorlama, şiddet veya pornografi unsuru olmaksızın, genellikle masallarda heteroseksüel çiftlerin ilişkilerinin anlatıldığı şekilde anlatıldığını ileri sürmektedir.
145. Başvuran, üniversitenin masalları yayımlamayı kabul etmeden önce incelediğini ve sonrasında içeriklerine herhangi bir itirazda bulunmadığını ifade etmektedir. Başvuran, Seimas ve Kültür Bakanlığı üyelerinin müdahalelerinin ardından (yukarıdaki 20 ve 21. paragraflar), Üniversitenin kitabın dağıtımını durdurmaya karar verdiğini ve satılmayan tüm kopyaları kitapçılardan toplattığını belirtmektedir.
146. Başvuran, birçok unsurun, Üniversitenin kitabın eşcinsel ilişkileri olumlu bir şekilde tasvir etmesi ve kendisinin de eşcinsel olması nedeniyle kitabın dağıtımını durdurduğunu gösterdiği kanaatine varmaktadır: Özellikle, Üniversite, bu kararı kendisine bilgi vermeden ve bilirkişi görüşü almadan almıştır; ayrıca, Üniversite temsilcileri tarafından yapılan çeşitli açıklamalar, Üniversitenin, kitabın eşcinsel ilişkileri tasvir etme şeklinin kendi değerlerine aykırı olduğu ve “eşcinsellik lehinde yönlendirilmiş ve birincil derecede bir propaganda” (yukarıdaki 25 ve 26. paragraflar) teşkil ettiği kanaatine vardığını göstermiştir.
147. Başvuran dahası, Teftiş Kurumunun 8 Nisan 2014 tarihli sonucunu herhangi bir bilirkişiye danışmadan ve kendisine bu sonuçta ifade edilen görüşler hakkında yorum yapma imkânı vermeden açıkladığını ileri sürmektedir. Başvuran, bu bağlamda, kitabın çocuklar için sakıncalı olduğuna dair bir uyarı etiketi konulmasına yol açan sonucun bu olduğunu ve söz konusu tedbirin de kendisine danışılmadan alındığını vurgulamaktadır.
148. Başvuran ayrıca, kitabın üzerine bir uyarı etiketi konulmasının, kitabın dağıtımının bir yıl süreyle durdurulması kadar ciddi ve kısıtlayıcı bir tedbir olduğunu, zira bu etiketin kitabın hedef kitlesi olan dokuz ila on yaş arasındaki çocuklara dağıtımını kısıtlama etkisi olduğunu ileri sürmektedir. Başvuran, söz konusu etiketin okuyucuları kitabın on dört yaşından küçük çocuklar için sakıncalı olduğu konusunda uyardığını ve çocukları ve ebeveynlerini kitaptan uzaklaştırdığını ifade etmektedir. Başvuran dahası, kendisinin de eşcinsel olması nedeniyle bu etiketin doğrudan onurunu ve saygınlığını zedelediği ve üstelik söz konusu tedbirin, belirli azınlık gruplarının temsilini çocuklar için sakıncalı olarak nitelendirerek kitabı ayrımcılığı sürdürmek için bir araç haline getirdiği kanaatindedir.
149. Başvuran, ihtilaf konusu tedbirlerin kanunla, özellikle de Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendiyle öngörüldüğüne itiraz etmemekte, ancak bu hükmün kendisinin Litvanya’da LGBTİ bireylerin ve eşcinsel çiftlerin maruz kaldığı haksız ve ayrımcı muameleye ve ifade özgürlüğüne yönelik kısıtlamalara katkıda bulunduğunu ileri sürmektedir. Başvuran, söz konusu maddenin metninde cinsel yönelime açıkça atıfta bulunulmamasına rağmen, teleolojik, tarihsel ve sistemik bir analizin, maddenin LGBTİ bireyleri ve eşcinsel ilişkileri konu alan içeriğin yayılmasını sınırlandırmayı amaçladığını gösterdiği kanaatine varmaktadır. Başvuran, bu bağlamda, söz konusu hükmün kabul edilme tarihine (yukarıdaki 74 ila 80. paragraflar) ve 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendinin açıkça atıfta bulunduğu Anayasa ve Medeni Kanun hükümlerine atıfta bulunmaktadır (yukarıdaki 60 ve 61. paragraflar). Başvuran, özellikle, “Anayasa ve Medeni Kanun’da belirtilenden farklı bir evlilik anlayışına” yapılan atfın, 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendinin amacının LGBTİ bireyler veya eşcinsel ilişkilerle ilgili içeriği yasaklamak veya kısıtlamak olduğunu açıkça ortaya koyduğunu ileri sürmektedir. Başvuran dahası, bu yasal hükmün, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi (yukarıdaki 121. paragraf) ve ECRI (yukarıdaki 109. paragraf) tarafından eleştirildiğini ve Litvanya Fırsat Eşitliği Kamu Denetçiliği Kurumu, yetkili makamların dikkatini Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendinin ayrımcılığı yasaklayan ulusal mevzuata potansiyel olarak aykırı olduğuna çektiğini (yukarıdaki 100 ila 102. paragraflar) ileri sürmektedir.
150. Başvuran öte yandan, 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendinin şimdiye kadar yalnızca LGBTİ bireyler ve eşcinsel ilişkilerle ilgili içeriğin yayınlanmasını sınırlamak için uygulandığını ve çeşitli devlet ve devlet dışı aktörlerin bunu Litvanya’daki LGBTİ konularının tartışılmasını kısıtlamak için kullandığını ileri sürmektedir. Başvuran, örneğin, çocuk yetiştiren eşcinsel çiftlerle ilgili bir televizyon programının 2019 yılında bu hükme dayanılarak şikâyet konusu olduğunu belirtmektedir. Başvurana göre bu durum, LGBTİ bireylerine ilişkin konuların tartışılmasını kısıtlamak isteyen herhangi bir kişinin, aynı zamanda “geleneksel aile değerlerini korumak” isteyenlerin geleneksel evlilik ve aile anlayışından farklı olan her türlü içeriği olumsuz bir şekilde sunmasına imkân tanıyan bu hükmü kullanarak bunu yapmasının kolay olduğunu göstermektedir. Eşcinsel ilişkilerin yasal olarak “anormal” kabul edileceği bu koşullar altında, yapıcı tartışma olanakları sınırlı olacak ve geleneksel olmayan aile modelleri yalnızca olumsuz bir şekilde sunulabilecektir.
151. Başvuran, ifade özgürlüğü hakkının ihlalinin meşru bir amaç izlemediğini ve ayrıca kitabının herhangi bir yaştaki çocuk üzerinde sakıncalı bir etkisi olmaması nedeniyle demokratik bir toplumda gerekli olmadığını eklemektedir. Başvuran, Mahkemenin içtihatları uyarınca, eşcinsel kişileri veya ilişkileri konu alan içeriklerin yayınlanmasına getirilen kısıtlamaların Sözleşme’nin 10. maddesi uyarınca kabul edilemez olduğunu ve bu tür içeriklerin çocuklar üzerinde sakıncalı etkileri olduğunun veya hâkim aile kavramıyla bağdaşmadığının düşünülemeyeceğini ileri sürmektedir. Aksine, bu tür içerikler demokrasinin düzgün işleyişi ve eşitlik, çeşitlilik ve çoğulculuk değerlerinin desteklenmesi açısından önemlidir. Başvuran, Mahkemenin Bayev ve diğerleri/Rusya (no. 67667/09 ve 2 diğer başvuru, §§ 67, 78 ve 81-83, 20 Haziran 2017) davasında ulaştığı sonuçlara dayanarak, Litvanya toplumunun belirli bir kesimi bunları utandırıcı bulsa bile, eşcinsel kişileri konu alan içeriklerin yanlış önyargılara dayanılarak kısıtlanamayacağını ileri sürmektedir.
152. Başvuran, Avrupa Konseyi üye devletlerinin sadece küçük bir azınlığında (Litvanya, Letonya ve Macaristan) ve eski bir üye devlet olan Rusya Federasyonu’nda (bk. yukarıdaki 123. paragrafın dipnotu) LGBTİ bireyler ve eşcinsel ilişkilerle ilgili içeriğin yayılmasını kısıtlayan yasaların yürürlükte olduğunu vurgulamaktadır.
153. Başvuran dahası, kitabının çocuklar için uygunsuz herhangi bir unsur içermediğini iddia etmektedir. Başvuran, cinsel arzuyu çok açık bir şekilde temsil ettiği iddiasına karşı çıkmakta ve yerel mahkemeler tarafından atıf yapılan iki masaldan alınan alıntıların çıplaklık, erotik durumlar veya cinsel istismar içermediğini ileri sürmektedir (yukarıdaki 51 ve 56. paragraflar). “Aşk” veya “kucaklaşma” gibi kelimelerin, karakterlerin birbirlerine değer verdiklerini ve birbirlerini sevdiklerini gösterdiğini öne sürmektedir. Güzel ve Çirkin ve Pamuk Prenses gibi tanınmış geleneksel masallarda da sevgi dolu çiftlerin yer aldığını ve hatta öpüşürken tasvir edildiklerini, ancak bildiği kadarıyla Litvanya makamlarının heteroseksüel bir çiftin olduğu bir masalı hiçbir zaman çocuklar için uygunsuz bulmadığını kaydetmektedir. Başvuran, yerel mahkemelerin Prenses, Ayakkabıcının Kızı ve On İki Erkek Kardeş masalını yanlış yorumladığını eklemektedir: İlk geceden sonra ayakkabıcının kızının “solgun ve üzgün görünmesi”, cinsel ilişkiye bir gönderme olarak yorumlanmıştır; oysa masaldan, ayakkabıcının kızının, bülbüle dönüşen kardeşlerini özlediği için üzgün ve solgun olduğu anlaşılmaktadır (yukarıdaki 17. paragraf).
154. Başvuran, son olarak, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un cinsel içeriğin yayılmasını sınırlamaya yönelik başka hükümler içermesi nedeniyle (yukarıdaki 82. paragraf), yerel makamların ve mahkemelerin, eserin gerçekten cinsel içerikli olduğunu düşünmüş olsalardı, bu diğer hükümlere dayanmaları - ki böyle bir şey yapmamışlardır - gerektiğini ileri sürmektedir. Dolayısıyla başvuran, yerel makamların ihtilaf konusu tedbirleri haklı göstermek için ayrımcı olmayan bir gerekçe uydurduğu kanaatine varmaktadır, kendisine göre bu durum, kısıtlamaların asıl gerekçesini değiştirmeye yönelik açık bir girişim ve iki anlatının içeriğinin çarpıtılmasını teşkil etmektedir.

b) Hükümet

155. Hükümet, mevcut davanın kapsamının belirlenmesinin önemli olduğunu ileri sürmektedir. Hükümet, davanın kapsamının, başvuranın kitabının çocuklar için hangi yaşta okunmasının uygun olacağı gibi dar bir konuyla ilgili olduğunu değerlendirmektedir: yazarın istediği gibi dokuz ila on yaş ya da yetkililerin tavsiye ettiği gibi on dört yaş. Hükümet, bu kararın Devletin takdir yetkisine bırakılması gerektiğini ve bu alanda geniş bir takdir yetkisi olması gerektiğini belirtmektedir.
156. Hükümet ayrıca, kitabın herhangi bir engel veya kısıtlama olmaksızın yayımlandığını ve dağıtımının hiçbir zaman tamamen kesintiye uğramadığını, zira durdurma tedbirinden sonra dahi kitabın halk kütüphanelerinde bulunmaya devam ettiğini (yukarıdaki 22. paragraf), bir süre İnternet üzerinden ücretsiz olarak erişilebilir olduğunu ve kısa bir süre sonra ikinci baskısının yapıldığını (yukarıdaki 29. paragraf) iddia etmektedir. Hükümet, uyarı etiketiyle ilgili olarak, bunun tamamen bilgilendirici olduğunu ve ebeveynlerin, çocuklardan sorumlu kişilerin, öğretmenlerin ve kütüphanelerin bunu görmezden gelebileceğini ve 14 yaşın altındaki çocukları kitabı okumaya teşvik edebileceğini ileri sürmektedir. Hükümet, bazı kütüphanelerin kitaplara etiket koymamayı tercih ettiğini de eklemektedir (yukarıdaki 30. paragraf).
157. Hükümet ayrıca, hiçbir yetkili makamın kitabın dağıtımının durdurulmasını dayatmadığını ve hatta tavsiye etmediğini, ancak bu tedbiri kendi inisiyatifiyle alanın Üniversite olduğunu (yukarıdaki 22. paragraf) ve kitabın başka bir yayıncı tarafından basılan ikinci baskısının etiketlenmemiş olmasının da bunu gösterdiğini iddia etmektedir (yukarıdaki 30. paragraf).
158. Hükümet, duruşmada, Teftiş Kurumunun tavsiyesini açıklamasının ardından (yukarıdaki 23. paragraf), Üniversitenin kitap için iki olası etiket seçeneğine sahip olduğunu belirtmiştir: “on dört yaşından küçük kişiler için sakıncalı etkisi olabilecek içerik” uyarısı ya da “N-14” göstergesi.
159. Hükümet dahası, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendinin Sözleşme ile uyumluluğunun soyut olarak değerlendirilmesine dönüşmemesi gerektiğini ileri sürmektedir. Hükümet, yerel yargılamaların başlatıldığı tarihte bu hükmün “ayrımcı” olarak değerlendirilebileceği varsayılsa bile, Anayasa Mahkemesinin anayasal aile kavramının cinsiyete dayalı olmadığına hükmettiği 11 Ocak 2019 tarihli kararından sonra artık böyle bir durumun söz konusu olmayacağı kanaatine varmaktadır. Hükümet, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendinin Anayasa Mahkemesi içtihatlarına uygun olarak yorumlanması gerektiğini ve sonuç olarak, söz konusu karardan itibaren, eşcinsel ilişkilerin tasvirinin artık anayasal aile kavramına aykırı olarak değerlendirilemeyeceğini ve bu nedenle 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendini herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulamayacağını ileri sürmektedir.
160. Hükümet, Teftiş Kurumu ve alt mahkemeler tarafından ileri sürülen bazı argümanların homoparental ailelere yönelik bazı “ayrımcı tutumları” sergilediğini kabul etmiştir, ancak yüksek mahkemelerin bu “üzücü hataları” düzelttiğini iddia etmektedir. Hükümet, bu bağlamda, ilk olarak, davayı yeniden incelemeye gönderdiğinde, Yüksek Mahkemenin, Sözleşme’nin 10 ve 14. maddelerine ilişkin içtihatlarında Mahkeme tarafından belirlenen ilkelere kapsamlı bir şekilde atıfta bulunduğunu ve yalnızca cinsel yönelim hususlarına dayalı muamele farklılıklarının kabul edilemez olduğunu vurguladığını (yukarıdaki 41. paragraf) ve ikinci olarak, davanın esasını inceleyen son yerel mahkeme olan Vilnius Bölge Mahkemesinin, ihtilaf konusu tedbirlerin gerekliliğini ve orantılılığını incelediğini ve çocukların yüksek menfaati açısından bu tedbirleri haklı bulduğunu ileri sürmektedir. Hükümet, Bölge Mahkemesinin kararını Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendine dayandırdığının ya da aile kavramını ileri sürdüğünün söylenemeyeceğini, zira o zamana kadar Anayasa Mahkemesinin hâlihazırda anayasal aile kavramının cinsiyete dayalı olmadığını tespit etmiş olduğunu belirtmektedir.
161. Hükümet, Vilnius Bölge Mahkemesinin, ihtilaf konusu tedbirlerin, kitabın eşcinsel ilişkileri olumlu bir şekilde tasvir etmesi nedeniyle değil, gösterilme biçimi nedeniyle haklı olduğuna karar verdiğini ileri sürmektedir: Kitap, dokuz ya da on yaşındaki çocuklar için uygun olamayacak kadar ayrıntılı bir şekilde cinsel aşkı ele almıştır (yukarıdaki 56. paragraf). Hükümete göre, geleneksel masallar cinsel arzuya herhangi bir atıfta bulunmazken, Prenses, Ayakkabıcının Kızı ve On İki Erkek Kardeş masalı bu gelenekten ayrılarak, iki genç kadının düğünden sonraki gece birbirlerinin kollarında uyudukları bir kısım içermektedir. “İlk gece” kelimeleri normalde çiftin birlikte olduğu düğün gecesine bir gönderme olarak anlaşılmaktadır.
162. Hükümet, söz konusu masalların, gerçek aşkın sadece aynı cinsiyetten kişiler arasında var olabileceğini, oysa heteroseksüel çiftlerin sadece iki amacı olduğunu ima ettiğini eklemektedir: çocuk sahibi olmak ve servetlerini aktarmak (Hükümet, bu bağlamda, hikâyedeki karakterlerden biri olan kralın yukarıdaki 17. paragrafta tekrarlanan sözlerini alıntılamaktadır). Hükümet, eşcinsel çiftleri korumanın önemli olmasıyla birlikte, bunun heteroseksüel kişileri ve heteroparental aileleri “aşağılamaya”, “küçük düşürmeye” veya “değersizleştirmeye” ya da “homoparental aileleri teşvik etmeye” yol açmaması gerektiğini ileri sürmektedir. Hükümet, Vilnius Bölge Mahkemesinin, başvuranın kendi değerlerini paylaşmayan kişilere karşı ayrımcılık yapmaya çalışmış olabileceği sonucuna varırken bu son noktaya dikkat çektiğini ifade etmektedir (bk. yukarıdaki 56. paragrafta atıfta bulunulan Bölge Mahkemesi kararının 60. paragrafı).
163. Hükümet, Mahkemeye, çocuklar ve ergenler konusunda uzmanlaşmış bir psikiyatrist ve psikoterapistin görüşünü bildirmiştir. Mevcut yargılama bağlamında talep edilen ve 2022 yılının Şubat ayında açıklanan bu görüşe göre, Prenses, Ayakkabıcının Kızı ve On İki Erkek Kardeş masalı, özellikle geleneksel masallarla uyumlu olmayacak şekilde “eşcinsel ilişkileri çok fazla duygusallıkla anlatması” ve “heteroparental ailelerin duygusal bağlarını hafife alması ve değersizleştirmesi” nedeniyle on dört yaşın altındaki çocukların gelişimsel ihtiyaçları için uygun değildir. Bilirkişi, Üç Prens Bilgelik Arayışında masalına ilişkin olarak, masalın “heteroseksüel ve homoseksüel ilişkileri eşdeğer bir şekilde sunmadığını” ve bu dengesizliğin çocukların adalet ve eşitlik duygusunu zayıflatabileceğini değerlendirmektedir.
164. Hükümet ayrıca, kendi görüşüne göre Litvanya toplumunun eşcinsel ilişkilere karşı daha hoşgörülü hale geldiğini gösteren yerel düzeydeki çeşitli yasal ve sosyal gelişmelere atıfta bulunmaktadır. Hükümet, örneğin, ulusal müfredatın farklı cinsel yönelimlerin varlığını ve cinsel yönelimleri ne olursa olsun herkese saygı göstermenin önemini öğretmeyi öngördüğünü, ancak bu öğretimin çocuklar on iki veya on üç yaşındayken, yani başvuranın istediğinden biraz daha geç başladığını kaydetmektedir. Hükümet, çocuk yetiştiren eşcinsel çiftlerle ilgili bir televizyon programının 2019 yılında herhangi bir kısıtlama olmaksızın yayınlandığını eklemektedir. Hükümet, bu konuda, söz konusu programın herhangi bir cinsel içeriğe sahip olmadığını belirtmekte, bu durumun başvuranın kitabında söz konusu olmadığını ileri sürmektedir. Hükümet dahası, Mahkemenin Beizaras ve Levickas/Litvanya (no. 41288/15, 14 Ocak 2020) davasında verdiği karardan bu yana, yerel makamların uygulamalarını önemli ölçüde değiştirdiğini ve artık cinsel yönelime dayalı nefret söylemi iddialarını soruşturmak için gerekli tüm tedbirleri aldığını belirtmektedir. Hükümet 2021 yılında, idare mahkemelerinin onur yürüyüşü düzenleyenlerin bu etkinliği düzenleme hakkını koruduğunu da vurgulamaktadır.
165. Hükümet, son olarak, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendinin 2014 yılından itibaren LGBTİ temalarıyla ilgili içeriğin yayılmasını kısıtlamak için uygulanmadığını ve Teftiş Kurumunun 2017 yılında, özellikle içeriklere uyarı etiketleri veya yaş sınırı göstergeleri konulması çerçevesinde cinsel yönelime dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklayan yönergeler yayınladığını iddia etmektedir. 2. Müdahil Tarafların İddiaları

a) Uluslararası Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans ve İnterseks Derneği Avrupa bölgesi (ILGA-EUROPE), ARTICLE 19 ve Profesör David Kaye

166. ILGA-Europe, ARTICLE 19 ve Profesör David Kaye (eski Birleşmiş Milletler Düşünce ve İfade Özgürlüğünün Korunması ve Geliştirilmesi Özel Raportörü), müşterek müdahalelerinde, bir kitabı “sakıncalı” olarak tanımlayan işaret ve uyarıların, kitabın kitapçılarda ve kütüphanelerde bulunabilirliğini sınırlandırarak ve potansiyel alıcıları mevcut kopyaları satın almaktan vazgeçirerek söz konusu esere erişimi kısıtlayabileceğini ileri sürmektedir. Bu müdahil taraflar, sivil toplum kuruluşu PEN America tarafından 2016 yılında ABD’de kitaplara yönelik itirazlar ve yasaklamalar üzerine yapılan bir araştırmaya atıfta bulunmaktadır. Söz konusu araştırmaya göre, pek çok kütüphaneci, öğretmen ve okul yetkilisi, birilerinin içeriklerinde hata bulacağı korkusuyla bazı kitapları sipariş etmeyi reddettiklerini ve bu durumun bu durumun özellikle beyaz olmayanların, LGBTİ bireylerin veya engellilerin yazdığı veya karakter olduğu eserler için geçerli olduğunu, zira bu kategorideki kitapların en çok itiraz edilen kitaplar olduğunu kabul etmektedir. Müdahil taraflar, bir kitapta uyarı etiketi bulunmasının bu korkuları pekiştirdiğini belirtmektedir.
167. Müdahil taraflar, bir kitaba tarafsız bir etiket koymanın (örneğin eserin edebi türünü belirtmek için) veya ihtiyacın uygun delillerle gösterildiği bir etiket koymanın (örneğin eserin açık şiddet tasvirleri içermesi) haklı çıkarılabileceğini, ancak uluslararası hukuk kapsamında ayrımcılığa karşı korunan grupların üyeleri hakkında bir uyarı ifade eden herhangi bir etiketlemenin, ifade özgürlüğüne ayrımcı kısıtlamalar getirmenin yasal olmadığı göz önüne alındığında, ilk bakışta şüpheli olarak görülmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
168. Müdahil taraflar, LGBTİ bireyleri konu aldığı gerekçesiyle içeriği çocuklar için sakıncalı olarak nitelendirmeye yönelik bir tedbirin, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası kapsamında meşru kabul edilemeyecek ayrımcı bir amaç taşıdığını eklemektedir. Müdahil taraflar ayrıca, çocukların, kendi görüş ve inançlarını oluşturmak amacıyla, yaşlarına ve kapasitelerine uygun formatlarda sunulan içeriklere erişme ve farklı bakış açılarına maruz kalma hakkına sahip olduğunu vurgulamaktadır. Müdahil taraflar, bu bağlamda, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi ve Birleşmiş Milletler Düşünce ve İfade Özgürlüğünün Korunması ve Geliştirilmesi Özel Raportörü tarafından kabul edilen belgelere atıfta bulunmaktadır.
169. Müdahil taraflar, son olarak, LGBTİ bireyleri konu alan eserlere bir uyarı etiketi koyarak hükümetlerin, LGBTİ bireylerin damgalanmaya ve sosyal dışlanmaya devam etmesine katkıda bulunduğunu ifade etmektedir. Müdahil taraflar, bu konuda, Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı tarafından yürütülen bir anketin ardından Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin 2014 yılında LGBTİ çocukların okulda, evde ve çevrim içi ortamda sıklıkla zorbalık ve şiddet mağduru olduğuna dair yorumlarına atıfta bulunmaktadır. Müdahil taraflar dahası, Birleşmiş Milletler Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliğine Dayalı Şiddet ve Ayrımcılığa Karşı Koruma Üzerine Bağımsız Uzman tarafından hazırlanan LGBTİ öğrencilere ve LGBTİ ebeveynlerin çocuklarına yönelik okul ortamındaki istismarın, eğitim materyallerinde cinsel ve toplumsal cinsiyet çeşitliliğinin olumsuz temsili ve/veya görünmezliği nedeniyle daha da kötüleştiğine dair bir rapora da yer vermektedir.

b) Háttér Társaság

170. Háttér Társaság, Macar yasalarına göre LGBTQİ bireylerin haklarını savunan bir dernektir. Bu dernek, somut olayda incelenen tedbirlerin, Sözleşmeci Devletlerde ortaya çıkan ve sözde çocukları korumak amacıyla cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği ile ilgili konuşmaları cezalandıran, sansürleyen ve hatta yasaklayan yasaların kabul edilmesi şeklinde kendini gösteren daha geniş bir olgunun parçası olduğunu ileri sürmektedir. Dernek, söz konusu kısıtlamaların, kaçınılmaz caydırıcı etkileri nedeniyle sadece ifade özgürlüğüne zarar vermekle kalmayıp, aynı zamanda her yaştan LGBTQİ bireyleri damgalamak, ebeveynlerin çocuklarını kendi inançları doğrultusunda yetiştirme haklarını sınırlamak ve çocukların cinsellik ile cinsel sağlık ve üreme sağlığı hakkında kapsamlı ve yaşlarına uygun bilgi alma haklarını kısıtlamak gibi sonuçlar doğurduğu kanaatine varmaktadır.
171. Söz konusu müdahil taraf, Bayev ve diğerleri (yukarıda anılan) davasında Mahkeme tarafından verilen karara rağmen, “eşcinsellik propagandası” hakkındaki yasaların Letonya, Moldova, Ukrayna ve Polonya gibi diğer birçok Sözleşmeci Devlette tartışıldığını belirtmektedir. Dernek, Macaristan Parlamentosunun, 2021 yılında, “doğumdaki cinsiyete karşılık gelen kişisel kimlikten ayrılmayı, cinsiyet değişikliğini veya eşcinselliği teşvik eden veya tasvir eden” reklam ve medya içeriğinin reşit olmayanlara (yani 18 yaşından küçüklere) sunulmasını yasaklayan pedofili ile mücadele ve çocukların korunmasına ilişkin bir yasa kabul ettiğini ve bu yasa uyarınca, Macar makamlarının LGBTQİ karakterlerin yer aldığı bir çocuk kitabına “geleneksel erkek ve kadın rolleri dağılımından sapan davranış kalıplarını” temsil ettiğine dair bir uyarı etiketi koyduğunu eklemektedir.
172. Bu müdahil dernek, birçok uluslararası belge ve çalışmanın LGBTQİ çocukların ve LGBTQİ ailelerden gelen çocukların sıklıkla damgalandığını, taciz edildiğini ve ayrımcılık ve şiddete maruz kaldığını gösterdiğini belirtmektedir. Dernek, LGBTQİ bireylerle ilgili bir konuyu ele alan her türlü içeriğin çocuklar için sakıncalı olarak gösterilmesini dayatan hukuk kurallarının, bu çocukların önemli bilgilere erişimini engellediğini, onları zorbalığa ve şiddete karşı daha savunmasız hale getirdiğini ve cinsel yönelimlerini veya cinsiyet kimliklerini gizlemeye zorladığını ileri sürmektedir. Dernek ayrıca, Devletlerin çeşitli uluslararası belgeler kapsamında çocuklara kapsamlı cinsellik eğitimi sağlama yükümlülüğü bulunduğunu, bunun cinsel sağlık ve üreme sağlığı için gerekli olduğunu ve LGBTQİ gençlerin damgalanmasını önlemek için şart olduğunu vurgulamaktadır.
173. Dernek, son olarak, LGBTQİ bireylerle ilgili konularda ifade özgürlüğünü kısıtlayan yasa ve tedbirlerin, bu konulardaki ifade üzerinde önemli bir caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve ayrıca LGBTQİ bireylerin sosyal olarak dışlanmasının ve ayrımcılığa uğramasının yetkili makamlar tarafından onaylanmış bir davranış olarak algılandığı bir ortam yarattığını ileri sürmektedir. Dernek, bu tür tedbirlerin, Sözleşme’nin temelinde bulunan ruh ve değerlerle açıkça bağdaşmayacak cinsel ve toplumsal cinsiyet azınlıklarına zarar vermeye yönelik bariz bir arzuyu ortaya koyduğunu değerlendirmektedir. Derneğe göre, bu tür tedbirlere tepki vermenin en iyi yolu, Mahkemenin Sözleşmeci Devletlerin bireylere cinsel yönelimleri veya cinsiyet kimlikleri nedeniyle kasıtlı olarak zarar vermekten kaçınma konusunda pozitif bir yükümlülüğü olduğunu açıkça kabul etmesi olacaktır. 3. Mahkemenin Değerlendirmesi

a) İhtilaf Konusu Tedbirlerin Davalı Devlete Atfedilebilirliği Hakkında

174. Mahkeme, öncelikle, ihtilaf konusu tedbirlerin, yani eserin dağıtımının durdurulmasının ve ardından üzerine bir uyarı etiketi konulmasının, iç hukukta önemli ölçüde özerkliğe sahip olsa da (yukarıdaki 13. paragraflar), kamu hukukuna tabi bir kurum olan Litvanya Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi tarafından alındığını belirtmektedir (yukarıdaki 60 ve 65. paragraflar).
175. Dahası, yerel yargılamalar çerçevesinde, Üniversite, ihtilaf konusu tedbirleri Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un gerekliliklerine uymak amacıyla aldığını belirtmiştir (yukarıdaki 36, 47 ve 54. paragraflar). Mahkeme, Üniversitenin kitabın yayımlanmasından kısa bir süre sonra Seimas’ın bazı üyelerinden kitabın içeriğiyle ilgili endişelerini dile getiren bir yazı aldığını gözlemlemektedir (yukarıdaki 21. paragraf). Mahkeme dahası, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un uygulanmasını denetlemekle sorumlu makam olan Teftiş Kurumunun (yukarıdaki 85. paragraf), eserin söz konusu Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendi anlamında küçükler için sakıncalı içeriğe sahip olduğu sonucuna vardığını ve kitaba bir uyarı etiketi konulmasını tavsiye ettiğini kaydetmektedir (yukarıdaki 23. paragraf). Her ne kadar iç hukukta Teftiş Kurumunun vardığı sonuç Üniversite için yasal olarak bağlayıcı görülmese de (yukarıdaki 41. paragraf), Hükümetin kendisine göre, Teftiş Kurumu bu sonuca ulaştıktan sonra Üniversitenin sadece iki seçeneği vardı: Kitaba bir uyarı etiketi koymak ya da “N-14” göstergesi ile işaretlemek (yukarıdaki 158. paragraf). Mahkeme dahası, iç hukuk uyarınca, etiketleme gerekliliklerine uymaksızın çocuklar için sakıncalı olduğu değerlendirilen içerikleri yayımlayan veya dağıtan herkesin idari sorumluluğa maruz kaldığını gözlemlemektedir (yukarıdaki 89 ve 90. paragraflar; ayrıca bk. yukarıdaki 39. paragrafta, Teftiş Kurumunun yerel yargılamalar çerçevesindeki görüşleri). Mahkeme son olarak, ihtilaf konusu tedbirlerin yerel mahkemeler tarafından incelendiğini ve onaylandığını kaydetmektedir.
176. Mahkeme, bu koşullar altında, başvuranın kitabına uygulanan tedbirlerin kamu hukukuna tabi bir kurum tarafından alındığının ve üstelik doğrudan ulusal mevzuattan (yukarıdaki 82 ve 89 ila 92. paragraflar) ve aynı zamanda diğer bazı kamu makamlarının müdahalelerinden kaynaklandığının tespit edildiği kanaatindedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Novosseletski/Ukrayna, no. 47148/99, §§ 80-82, AİHM 2005-II (alıntılar) ve Gawlik/Lihtenştayn, no. 23922/19, § 48, 16 Şubat 2021 ve burada atıfta bulunulan davalar). Mahkeme, yerel makamların kitabın ikinci baskısını uyarı etiketi koymadan basan ve dağıtan başka bir yayıncıya karşı herhangi bir tedbir almamış olmasının (yukarıdaki 30. paragraf), kanunun böyle bir etiket konulmasını gerektirdiği sonucunu geçersiz kılmak için yeterli olmadığını değerlendirmektedir.
177. Sonuç olarak Mahkeme, ihtilaf konusu tedbirlerin davalı Devlete atfedilebilir olduğuna karar vermektedir.

b) Bir Müdahalenin Varlığı Hakkında

178. Mahkeme şu anda, ihtilaf konusu tedbirlerin, başvuranın ifade özgürlüğünü kullanmasına “formalite, koşul, kısıtlama veya ceza” şeklinde bir müdahale teşkil edip etmediğine karar vermelidir. Bu soruya cevap vermek amacıyla, söz konusu tedbirlerin kapsamı, davanın olay ve olguları ve ilgili mevzuat bağlamına yerleştirilerek netleştirilmelidir (Wille/Lihtenştayn [BD], no. 28396/95, § 43, AİHM 1999-VII).
179. Hükümet, kitaba uygulanan tedbirlerin nispeten sınırlı nitelikte ve kapsamda olduğunu ileri sürmektedir (yukarıdaki 156 ve 157. paragraflar). Mahkeme, bu bağlamda, bir yaptırımın asgari düzeyde olmasının, söz konusu tedbirin Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında “müdahale” niteliğini ortadan kaldırmadığı yönündeki tutarlı görüşünü hatırlatmaktadır (Godlevski/Rusya, no. 14888/03, § 36, 23 Ekim 2008 ve Kula/Türkiye, no. 20233/06, § 39, 19 Haziran 2018). Mahkeme, somut olayda, aşağıda belirtilen nedenlerle, ihtilaf konusu tedbirlerin başvuranın ifade özgürlüğünü kullanmasına yönelik bir müdahale teşkil ettiği kanaatindedir.
180. Öncelikle, eserin dağıtımı bir yıl boyunca askıya alınmış ve bu süre zarfında kitapçılardan da toplatılmıştır (yukarıdaki 22 ve 31. paragraflar). Mahkeme, kitabın halk kütüphanelerinde ve bir süreliğine internette bulunmaya devam etmiş olmasına rağmen daha önce satışta olduğu kitapçılardan toplatılmasının okuyucuların kitaba erişimini kesinlikle azalttığını değerlendirmektedir.
181. Mahkeme ardından, uyarı etiketinin etkisine ilişkin olarak, başvuranın kitabı dokuz ila on yaş arasındaki çocuklar için yazdığını belirtmektedir (yukarıdaki 143. paragraf) Nitekim eser, çocukların seveceği bir dil ve üslupla yazılmıştır ve on dört yaşındaki gençlerin peri masallarına genellikle daha az ilgi duyduğunu varsaymak makuldür. Dahası, uyarı etiketi, Teftiş Kurumunun kitabın içeriğinin bir kısmının ilgili kanun anlamında çocuklar için muhtemelen sakıncalı olduğu sonucunu yansıtmıştır (yukarıdaki 23. paragraf) Mahkemeye göre, etiket sadece tavsiye niteliğinde olsa bile, ebeveynlerin ve çocuklardan sorumlu kişilerin yetkili kamu makamının kitabın içeriğine ilişkin değerlendirmesine güvenmesi muhtemeldir. Mahkeme, benzer bir etiketin, özellikle şiddet içeren, cinsel içerikli veya uyuşturucu kullanımını veya kendine zarar vermeyi öven içeriklere karşı uyarıda bulunmak için kullanıldığını göz önünde bulundurduğunda (yukarıdaki 82. paragraf), somut olayda söz konusu olan uyarı etiketinin, özellikle de Litvanya’da LGBTİ bireylere yönelik kalıp yargılar, önyargılar, düşmanlık ve ayrımcılığın devam etmesi nedeniyle, on dört yaşından küçük çocukların ebeveynlerini ve bu çocuklardan sorumlu kişileri çocukların bu kitabı okumalarına izin vermekten caydırabileceğini değerlendirmektedir (bk. yukarıdaki 115 ila 117 ve 121. paragraflarda atıfta bulunulan bu konudaki uluslararası raporlar ve araştırmalar; ayrıca bk. yukarıdaki 166. paragrafta yer alan müdahil tarafların iddiaları). Bu nedenle Mahkeme, kitabı yazıldığı yaş grubu için sakıncalı olarak gösteren etiketin başvuranın fikirlerini özgürce ifade etme imkânını engellediğine karar vermektedir.
182. Mahkeme, son olarak, çeşitli azınlıkları içeren bu çocuk kitabına uygulanan kısıtlamaların, özellikle de on dört yaşından küçükler için sakıncalı olduğunu belirten uyarı etiketinin, tanınmış bir çocuk kitabı yazarı olan başvuranın mesleki itibarına zarar verdiği ve ilgilinin ve diğer yazarların benzer eserler yayımlamasını engelleyebileceğini ve dolayısıyla caydırıcı bir etkiye sahip olduğu kanaatine varmaktadır (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Godlevski, § 36).
183. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, kitabın dağıtımının bir yıl süreyle durdurulmasının ve ardından yasaların gerektirdiği uyarı etiketinin konulması suretiyle dağıtımın yeniden başlatılmasına karar verilmesinin, başvuranın ifade özgürlüğünü kullanmasına yönelik bir müdahale teşkil ettiği sonucuna varmaktadır.

c) Müdahalenin Yasallığı Hakkında

184. İhtilaf konusu müdahalenin, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendi olmak üzere iç hukukta yasal bir dayanağı olduğu hususuna taraflarca itiraz edilmemektedir.
185. Söz konusu hüküm, “aile değerlerini küçümseyen [veya] Anayasa ve Medeni Kanun’da belirtilenden farklı bir evlilik anlayışını ve aile kuruluşunu teşvik eden” içeriğe yöneliktir (yukarıdaki 82. paragraf). Mahkeme, bu terimlerden bazılarının oldukça muğlak olduğunu gözlemlemektedir. Özellikle, aynı Kanun’da yer alan (yukarıdaki 83. paragraf) “teşvik etmek” fiilinin tanımı, sadece eşcinsellikten veya eşcinsel ilişkilerden bahsetmenin, 4. maddesinin 2. fıkrasının 16. bendinin uygulanmasını sağlamak için yeterli olup olmadığını yeterince açık bir şekilde belirtmemektedir (ayrıca bk. yukarıdaki 150. paragrafta başvuranın, yasanın eşcinsel evliliğin sadece olumsuz bir şekilde sunulmasına izin verecek şekilde ifade edildiği yönündeki iddiası).
186. Bununla birlikte Mahkeme, başvuranın davasında, kanunun niteliği sorununun, ihtilaf konusu tedbirlerin haklı gösterilmesi sorununa göre ikincil olduğu kanaatindedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Bayev ve diğerleri, §§ 63-64 ve Sekmadienis Ltd./Litvanya, no. 69317/14, § 68, 30 Ocak 2018). Mahkeme, sonuç olarak ve tarafların kanunun erişilebilirliği veya öngörülebilirliğine ilişkin herhangi bir argüman ileri sürmedikleri göz önünde bulundurularak, söz konusu tedbirlerin Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında kanunla öngörüldüğünü kabul etmektedir.

d) Meşru Bir Amacın Varlığı Hakkında

187. Taraflar, ihtilaf konusu tedbirler ile ne amaçlandığı konusunda anlaşmazlık içindedir. Başvuran, söz konusu tedbirlerin çocukların eşcinsel ilişkilere ilişkin olumlu tasvirlere maruz kalmasını engellemeyi amaçladığını iddia etmektedir (yukarıdaki 146, 149 ila 151 ve 154. paragraflar). Hükümet bu iddiaya itiraz etmekte ve uygulanan kısıtlamaların amacının söz konusu iki masaldaki karakterlerin cinsel yönelimleriyle herhangi bir bağlantısı olmadığını ileri sürmektedir (yukarıdaki 161 ve 162. paragraflar).
188. Dolayısıyla Mahkeme, öncelikle müdahalenin amacını belirlemelidir. Ardından Mahkeme, söz konusu amacın Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında “meşru” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini inceleyecektir. 1. Müdahalenin Amacı Hakkında
189. Hükümet, ihtilaf konusu tedbirlerin iki amacı olduğunu ileri sürmektedir: İlk olarak, çocukları aşırı açık cinsel içerikten korumak (yukarıdaki 161. paragraf) ve ikinci olarak, eşcinsel ilişkileri heteroseksüel ilişkilerden daha üstün göstererek “destekleyen” ve bu ilişkileri “aşağılayan”, “küçük düşüren” veya “değersizleştiren” içerikten korumak (yukarıdaki 162. paragraf). Hükümet, söz konusu iki amacın, kendisine göre alt mahkemenin ve Teftiş Kurumunun bazı “üzücü hatalarını” düzelten Vilnius Bölge Mahkemesinin gerekçesinden anlaşıldığını iddia etmektedir (yukarıdaki 159 ila 162. paragraflar). Mahkeme, Hükümet tarafından ileri sürülen bu amaçlardan her birini sırayla inceleyecektir.
190. Hükümet, öncelikle, iki masaldan birinin cinsel içerikli olduğu iddiasıyla ilgili olarak, masaldaki prenses ve ayakkabıcının kızının düğün akşamı birbirlerinin kollarında uyuyakaldıkları pasajın, çocuklar tarafından okunamayacak kadar açık bir cinsel aşkı çağrıştırdığına karar Vilnius Bölge Mahkemesinin vardığı sonuçlara atıfta bulunmaktadır (yukarıdaki 56. paragraf). Mahkeme, söz konusu pasajın (yukarıdaki 17. paragraf) nasıl cinsel içerikli olarak değerlendirilebileceğini görmemektedir.
191. Mahkeme dahası, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’un erotik nitelikte olan veya cinsel ilişkileri teşvik eden içeriklere yönelik birçok hüküm içerdiğini kaydetmektedir (yukarıdaki 82. paragrafta atıfta bulunulan 4. maddenin 2. fıkrasının 4) ve 15) bentleri). Ancak taraflardan hiçbiri veya davaya katılanlardan hiç kimse iç hukuktaki yargılamaların herhangi bir aşamasında bu hükümleri ileri sürmemiştir: sadece 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendi ileri sürülmüştür (yukarıdaki 23, 48 ve 54. paragraflar). Dahası, davayı yeniden incelenmesi üzere gönderen Yüksek Mahkeme ve davanın geri gönderilmesinden sonra davayı ilk derece mahkemesi olarak inceleyen Vilnius Hukuk Mahkemesi de açıkça cinsel olan içeriklere ilişkin bir hükme değil, 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendine dayanmıştır (yukarıdaki 41 ve 51. paragraflar).
192. Temyize gönderilen davayı incelerken masallardan birinin cinsel içerikli niteliğinden ilk defa bahseden Vilnius Bölge Mahkemesidir. Bununla birlikte Vilnius Bölge Mahkemesi, ihtilaf konusu tedbirlerin yasal dayanağını değiştirmemiş ve bu tedbirlerin 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendi dışında hangi yasal hükme dayandırılabileceğini belirtmemiştir. Dahası, Vilnius Bölge Mahkemesi, söz konusu iki masalı sadece 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendi bağlamında inceleyen Teftiş Kurumunun sonuçlarına atıfta bulunmuş ve kendisi de bu masalların 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendi ile uyuşmadığına karar veren alt derece mahkemesinin gerekçesini bozmamış veya eleştirmemiştir (yukarıdaki 56. paragraf).
193. Mahkeme, bu koşullar altında, Hükümetin ihtilaf konusu tedbirlerin çocukları cinsel içeriklerden korumayı amaçladığı yönündeki iddiasını kabul edemez.
194. Mahkeme, Hükümet tarafından ileri sürülen ikinci amaç, yani çocukların eşcinsel ilişkileri heteroseksüel ilişkilerden üstün gösteren içerikten korunması ile ilgili olarak, Vilnius Bölge Mahkemesinin bu sonuca varırken (yukarıdaki 56. paragraf), bu masalların belirli ilişki türlerini diğerlerinin aleyhine “teşvik ettiğini” veya “desteklediğini” ve bu masalların farklı aile türlerinin kabul edilmesini desteklemeyi amaçlamadığını değerlendirmesine yönelik yeterli gerekçe sunmadığı kanaatine varmaktadır. Hem mevcut yargılama sırasında Hükümet tarafından öne sürülen ek iddialar hem de kamuya açık duruşmadan kısa bir süre önce sunulan bilirkişi görüşü (yukarıdaki 162 ve 163. paragraflar) bu bağlamda ikna edici değildir. Nitekim başvuranın birçok kez ifade ettiği gibi ve kitabın yayımlandığı sırada Üniversitenin ve Kültür Bakanlığının en azından üstü kapalı olarak kabul ettiği gibi, eser, ötekileştirilmiş farklı sosyal gruplara karşı hoşgörü ve kabulü teşvik etmeyi amaçlamaktadır (yukarıdaki 13, 19 ve 26. paragraflar). Eser, farklı etnik kökenlere, farklı fiziksel ve zihinsel kapasitelere sahip ve çeşitli sosyal ve maddi ortamlarda yaşayan karakterlere yer vermekte ve hepsini sevgi dolu ve sevgiyi hak eden kişiler olarak tanımlamaktadır (yukarıdaki 15. paragraf). Mahkeme, sonuç olarak, kitap metninde, Hükümetin başvuranın heteroseksüel çiftleri “aşağılama”, “küçük düşürme” veya “değersizleştirme” niyetinde olduğu iddiasını destekleyecek hiçbir şey bulunmadığına karar vermektedir.
195. Mahkeme daha sonra, 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendinin yasama geçmişinin, bu hükümde cinsel yönelimden açıkça bahsedilmemesine rağmen, kanun koyucunun altta yatan niyetinin, eşcinsel ilişkilerle ilgili içeriklerin yayılmasını kısıtlamak olduğunu gösterdiğini gözlemlemektedir. Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’a 2006 yılında “eşcinsel ilişkileri teşvik eden bir yaklaşımla bağlantılı” içeriklerin çocuklar için sakıncalı olduğunu bildirecek bir hüküm getirme girişiminin başarısız olmasının ardından (yukarıda 69. paragraf), 2007 ve 2009 yılları arasında eşcinsel, biseksüel veya çok eşli ilişkileri “öven” veya “teşvik eden” içeriklerin yayılmasını kısıtlamak için başkaca birçok öneriler de sunulmuştur (yukarıda 72. paragraf). Bu son ifade, Cumhurbaşkanının değişikliği veto etmesinin ardından vetoyu geçersiz kılmak üzere oy kullanan Seimas tarafından nihayetinde kabul edilmiştir (yukarıda 73 ve 74. paragraflar). Böylece, 14 Temmuz 2009 tarihinde, “eşcinsel, biseksüel veya çok eşli ilişkileri teşvik eden” içeriği küçükler için sakıncalı olarak sınıflandıran hüküm yasaya dâhil edilmiştir.
196. Mahkemenin önündeki bazı belgeler, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’da yapılan bu değişikliğin uluslararası alanda kaygı yarattığını ortaya koymaktadır (yukarıda 79 ve 112. paragraflar); bu durum, söz konusu hüküm yürürlüğe girmeden önce yetkilileri kanunu yeniden değiştirmeye sevk etmiştir (yukarıda 74. paragraf). Bunun yanı sıra, hazırlık çalışmalarından ve parlamento tartışmalarından, eşcinsel ve biseksüel ilişkilere yapılan açık atfın kaldırılmasının temel nedeninin uluslararası eleştirilerden kaçınma arzusu olduğu ve Seimas’ın birçok üyesinin temel kaygısının, Çocukların Korunmasına İlişkin Kanun’a, açıkça saldırgan olmayan terimlerle ifade edilirken büyük ölçüde aynı etkiye sahip olacak bir hüküm eklemenin bir yolunu bulmak olduğu açıktır (yukarıda 76-79. paragraflar). Değiştirilen kanunun 22 Aralık 2009 tarihinde kabul edilen nihai metninde artık eşcinselliğe açıkça atıfta bulunulmamıştır. Ancak, aile değerlerinin korunmasına ilişkin hükme “Anayasa ve Medeni Kanun’da belirtilenden farklı bir evlilik anlayışını ve aile kuruluşunu” teşvik eden içeriklere atıfta bulunulmuştur. Mahkeme, Anayasa ve Medeni Kanun’un yalnızca bir erkek ve bir kadın arasındaki evliliği tanıdığı göz önünde bulundurulduğunda, 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendinin metninin özünde eşcinsel ilişkileri ve evlilikleri kapsayacak şekilde tasarlandığının açık olduğunu (yukarıda 60 ve 61. paragraflar) ve Litvanya yasalarının eşcinsel birlikteliklerin yasal olarak tanınması için herhangi bir olanak sağlamadığını düşünmektedir (yukarıda 62 ve 63. paragraflar).
197. Mahkeme ayrıca, 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendinin uygulandığı veya ileri sürüldüğü davaların her birinin LGBTİ temalarına ilişkin içeriklerle ilgili olduğunu kaydetmektedir: Cinsel azınlıkların toplumsal kabulünü kolaylaştırmayı amaçlayan sosyal reklamlar veya televizyon programları, eşcinsel onur yürüyüşlerine veya bizzat bu etkinliklere ilişkin içerikler (yukarıda 103, 104, 109 ve 150 paragraflar) ve başvuranın, eşcinsel ilişkilerin sahnelendiği masal kitabı.
198. Dolayısıyla, 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendinin yasama geçmişi ve uygulandığı durumlar göz önünde bulundurulduğunda (bk. yukarıda 79. paragrafta ortaya konulan parlamenter tartışmanın pasajları) Mahkeme, bu hükmün, çocukların, eşcinsel ilişkileri esasen heteroseksüel ilişkilere eşdeğer olarak sunan içeriklere erişimini kısıtlamak amacıyla kabul edildiğinden şüphe duymamaktadır.
199. Hükümet, 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendinin kabul edildiği tarihte ve sonrasında bir süre ayrımcılık olarak algılanabileceğini kabul etmekte; ancak Anayasa Mahkemesinin 11 Ocak 2019 tarihli kararının bu sorunu çözdüğünü ve başvuranın davasında Vilnius Bölge Mahkemesinin bu hükmü kanunun yeni yorumuna uygun olarak uyguladığını ileri sürmektedir (yukarıda159 ve 160. paragraflar). Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin bu kararının, Litvanya’daki LGBTİ bireylerin ve ailelerinin korunması için öneminden şüphe duymamaktadır; ancak, başvuranın davasında herhangi bir etkisi olduğu sonucuna varmak için hiçbir neden görmemektedir. Özellikle, Bölge Mahkemesinin 11 Ocak 2019 tarihinden kısa bir süre sonra verdiği kararında, bu mahkemenin, başvuranın kitabına 4. maddenin 2. fıkrasının 16. bendi gereğince uygulanan tedbirleri değerlendirirken Anayasa Mahkemesinin kararını dikkate aldığını gösteren hiçbir unsur bulunmamaktadır. Bölge Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararını, artık doğru olmayan bir kanun yorumuna dayandığı gerekçesiyle veya başka herhangi bir gerekçeyle iptal etmemiştir. Aksine, ilk derece mahkemesinin, kitabın çocuklara verebileceği zararı doğru bir şekilde değerlendirdiğini açıkça belirtmiş ve bu mahkemenin kararını onamıştır (yukarıda 56. paragraf). Dolayısıyla, Vilnius Bölge Mahkemesinin, Litvanya anayasa hukukuna göre eşcinsel ilişkilerle ilgili içeriklerin çocuklar için sakıncalı olduğu değerlendirmesinde bulunmanın artık kabul edilemez olduğuna karar verdiğini söylemek hiçbir neden bulunmamaktadır.
200. Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı, Mahkeme, başvuranın kitabına uygulanan tedbirlerin, çocukların eşcinsel ilişkileri heteroseksüel ilişkilere eşdeğer olarak gösteren içeriklere erişimini engelleme amacı taşıdığı sonucuna varmaktadır (yukarıda 198. paragraf). 2. Yukarıda Belirtilen Amacın Meşruluğu Hakkında
201. Mahkeme daha sonra, başvuranın ifade özgürlüğünü kullanmasına yapılan müdahale ile güdülen amacın, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası kapsamında “meşru” olarak kabul edilip edilemeyeceğini belirleme hususuna dönmektedir.
202. Mahkeme, çocuklar arasında “eşcinselliğin veya geleneksel olmayan cinsel ilişkilerin teşvik edilmesini” yasaklayan yasaların, ahlakın korunması, sağlığın korunması ve başkalarının haklarının korunması gibi meşru amaçları desteklemediğini ifade etmiş ve yetkililerin bu tür yasaları kabul ederek, damgalama ve önyargılara vurgu yaptıklarını, homofobiyi teşvik ettiklerini, bunun da demokratik bir toplumun ayrılmaz parçası olan eşitlik, çoğulculuk ve hoşgörü kavramlarıyla bağdaşmadığını belirtmiştir (yukarıda anılan Bayev ve Diğerleri kararı, §§ 61 ve 83-84). Büyük Daire bu sonucu yeniden ifade etmek istemektedir.
203. Ancak bu dava, Mahkemenin, doğrudan çocukları hedef alan ve onların kolayca erişebileceği bir dil ve üslupla yazılmış, eşcinsel ilişkileri konu alan bir edebi esere uygulanan kısıtlamalar hakkında karar vermek zorunda kaldığı ilk davadır. Bu koşullar altında Mahkeme, söz konusu kısıtlamaların amacının meşruluk meselesinin daha ayrıntılı bir inceleme gerektirdiği kanaatindedir.

α) İlgili Genel İlkeler

204. Mahkeme, çocuklar söz konusu olduğunda, onların yüksek menfaatlerinin dikkate alınması gerektiğini defalarca ifade etmiştir. -Uluslararası hukuk da dâhil olmak üzere- çocukları doğrudan veya dolaylı olarak ilgilendiren tüm kararlarda çocukların yüksek menfaatlerinin öncelikli olması gerektiği konusunda geniş bir mutabakat vardır (Neulinger ve Shuruk/İsviçre [BD], no. 41615/07, §§ 134-135, AİHM 2010, X/Letonya [BD], no. 27853/09, §§ 95-96, AİHM 2013, Paradiso ve Campanelli/İtalya [BD], no. 25358/12, § 208, 24 Ocak 2017 ve Vavřička ve Diğerleri/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 47621/13 ve diğer 5 başvuru, § 287, 8 Nisan 2021).
205. Mahkeme ayrıca, çeşitli bağlamlarda, çocukların yaşları nedeniyle etkilenebilir olduklarını ve büyüklere göre daha kolay etkilendiklerini kabul etmiştir (Dahlab/İsviçre (k.k.), no. 42393/98, ECHR 2001-V, Kurtulmuş/Türkiye (k.k.), no.65500/01, AİHM 2006-II, Kuliś ve Różycki / Polonya, no. 27209/03, § 39, 6 Ekim 2009, ve Vejdeland ve Diğerleri / İsveç, no. 1813/07, § 56, 9 Şubat 2012; ayrıca bk. Handyside / Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, § 52, A serisi no 24.)
206. Mahkeme, Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 2. maddesi ile güvence altına alınan eğitim hakkı bağlamında çocuklara yönelik içeriklerle ilgili çeşitli davaları incelemiştir. Müfredatın tanımlanması ve tasarlanmasının ilke olarak Sözleşmeci Devletlere ait bir mesele olduğunu kabul etmiştir; zira bu, büyük ölçüde, Mahkemenin karara varmak zorunda olmadığı ve çözümü meşru olarak ülkeden ülkeye ve zamandan zamana değişebilen bir meseledir. Bunun yanı sıra, Devletin eğitim ve öğretim işlevlerini yerine getirirken, müfredatta yer alan bilgi veya enformasyonun tarafsız, eleştirel ve çoğulcu bir şekilde yayılmasını sağlaması gerektiğini vurgulamıştır (Folgerø ve Diğerleri/Norveç [BD], no. 15472/02, § 84 g) ve h), AİHM 2007-III ve burada atıfta bulunulan davalar).
207. Bu nedenle, örneğin, ilkokullar da dâhil olmak üzere, çocuklara yaşlarına uygun bir şekilde sunulan konu hakkında doğru, kesin, tarafsız ve bilimsel bilgi vermeyi amaçlayan zorunlu cinsel eğitimin, 1 No.lu Protokol’ün 2. maddesi ile Sözleşme’nin 8 ve 9. maddeleri ile uyumlu olduğu sonucuna varmıştır (Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen/Danimarka, 7 Aralık 1976, § 54, A serisi no 23, Jiménez Alonso ve Jiménez Merino / İspanya (k.k.), no. 51188/99, AİHM 2000-VI, Dojan ve Diğerleri / Almanya (k.k.), no. 319/08 ve diğer 4 başvuru, 13 Eylül 2011 ve A.R. ve L.R. / İsviçre (k.k.), no. 22338/15, §§ 42-45, 19 Aralık 2017).
208. Diğer davalarda, Mahkeme, yerel makamların, çocukların, “erken yaşta ve kendileri için sakıncalı deneyimler yaşamaya ve hatta bazı suçlar işlemeye teşvik” içerdiği düşünülen yayınlara (yukarıda anılan Handyside kararı, §§ 52-58) veya cinsel azınlıklara karşı nefret söylemine varan ciddi ve zararlı iddialar içeren yayınlara (yukarıda anılan Vejdeland ve Diğerleri kararı, § 54) erişimini kısıtlamakta haklı olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme ayrıca, çocukların savunmasız tüketiciler olmaları nedeniyle, onları hedef alan reklamlara belirli kısıtlamaların uygulanmasının haklı olabileceğini de kabul etmiştir (Sigma Radio Television Ltd/Kıbrıs, no. 32181/04 ve 35122/05, §§ 14-16 ve 200-201, 21 Temmuz 2011).
209. Bunun yanı sıra, Mahkemenin, heteroseksüel bir çoğunluğun eşcinsel bir azınlığa yönelik önyargılarını içeren politika ve kararları desteklemeyi sürekli olarak reddettiği vurgulanmalıdır (bk. diğer birçok karar arasında, yukarıda anılan Bayev ve diğerleri kararı, § 68). Cinsiyete dayalı farklılıklar gibi, cinsel yönelime dayalı farklılıkların da “özellikle güçlü ve ikna edici nedenlerle” gerekçelendirilmesi gerektiğini defalarca belirtmiştir. Yalnızca cinsel yönelim mülahazalarıyla gerekçelendirilen farklılıklar, Sözleşme kapsamında kabul edilemez (Salgueiro da Silva Mouta/Portekiz, no 33290/96, § 36, ECHR 1999-IX, E.B. / Fransa [BD], no.o 43546/02, § 96, 22 Ocak 2008, Vallianatos ve Diğerleri / Yunanistan [BD], no. 29381/09 ve 32684/09, § 77, AİHM 2013 (alıntılar), ve yukarıda anılan Bayev ve Diğerlerikararı, § 68.)

β) Mahkemenin Mevcut Davadaki Yaklaşımı

210. Çocukların yüksek menfaatlerine ilişkin olarak, Mahkeme, eşcinsellikten sadece bahsedilmesinin veya cinsel azınlıkların sosyal statüsüne ilişkin kamuya açık bir tartışmanın çocuklara zarar vereceğini gösteren hiçbir bilimsel kanıt veya sosyolojik veriye sahip olmadığını daha önce birçok kez belirtmiştir (Alexeyev/Rusya, no. 4916/07 ve diğer 2 başvuru, § 86, 21 Ekim 2010). Ayrıca, LGBTİ bireylerin hakları lehine yapılan gösterilere tanık olan çocukların çeşitlilik, eşitlik ve hoşgörü fikirlerine maruz kaldıkları ölçüde, bu görüşlerin benimsenmesinin yalnızca sosyal uyuma yardımcı olabileceğini ifade etmiştir (yukarıda anılan Bayev ve diğerleri kararı, § 82).
211. Aynı şekilde, AKPM, Venedik Komisyonu, ECRI, Avrupa Parlamentosu ve BM Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Bağımsız Uzmanı da dâhil olmak üzere birçok uluslararası kuruluş, tarafsız ve yaşlarına uygun bir şekilde sunulan bu tür içeriklerin çocuklar için sakıncalı olacağına dair hiçbir bilimsel kanıt bulunmadığını belirterek, çocukların farklı cinsel yönelimlere ilişkin içeriklere erişimini kısıtlamayı amaçlayan yasaları eleştirmiştir. Aksine, çocuklar için sakıncalı olanın, bu tür içeriklerin olmaması ve LGBTİ bireylerin toplumda ısrarla damgalanması olduğunu vurgulamışlardır (bk. yukarıda 105-122. paragraflarda atıfta bulunulan ilgili uluslararası belgeler). Bu davadaki müdahil taraflar ayrıca, LGBTİ bireylere ilişkin içerikleri, çocuklar için sakıncalı olarak gösteren yasal kuralların, LGBTİ olarak tanımlanan veya homoparental ailelerden gelen çocukların maruz kaldığı ayrımcılık, zorbalık ve şiddete katkıda bulunduğunu savunmaktadır (yukarıda 169 ve 172. paragraflar).
212. Ayrıca Mahkeme, Avrupa Konseyine üye birçok ülkede, yasaların ya okul müfredatında eşcinsel ilişkilere dair eğitime açıkça yer verdiğini ya da çeşitliliğe saygı gösterilmesini ve eğitimde cinsel yönelim temelinde ayrımcılığın yasaklanmasını sağlamaya yönelik hükümler içerdiğini gözlemlemektedir (yukarıda 126. paragraf; Hükümet, görüşlerinde benzer direktiflerin Litvanya’da da mevcut olduğunu belirtmiştir.). Yakın, eşcinsel veya heteroseksüel ilişkilerle ilgili içeriklerin çocuklara iletilmesinin uygun görüldüğü yaş veya bu tür içeriklerin çocuklara iletilme şekli konusunda Üye Devletler arasında bir yeknesaklık olmadığı görülmekle birlikte, sadece bir Üye Devlette çocukların eşcinsellik veya eşcinsel ilişkilerle ilgili içeriklere erişimini açıkça kısıtlayan yasal hükümler bulunduğu açıktır (yukarıda 127. paragraf; bk. Aynı zamanda yukarıda 171. paragraf, müdahil tarafların, diğer bazı Üye Devletlerde de benzer yasaların öngörüldüğüne dair görüşleri). Mahkeme, bu Devletin yasalarının Avrupa Komisyonunu, ihlal prosedürünün çekişmeli aşamasını açmaya yönelttiğini kaydetmektedir (yukarıda 111. paragraf).
213. Mahkeme ayrıca, İsviçre, Amerika ve Kanada mahkemelerinin çocukların eşcinsel ilişkilerle ilgili içeriklere erişimiyle ilgili farklı bağlamlarda verdiği kararlara dikkat çekerek, ulusal makamların sosyal gerçekleri ve çocukların yaşadıkları toplumlarda farklı ilişki türlerinin varlığını göz ardı edemeyeceğini ve bazı insanların belirli aile veya ilişki türlerini şüpheli veya ahlaksız olarak görmesinin çocukların bu konuda bilgilendirilmesini engellemeyi haklı çıkaramayacağını belirtmektedir ( yukarıda129-132 paragraflar).
214. Mevcut davada Hükümet, Vilnius Bölge Mahkemesinin gerekçesine dayanarak, eşcinsel çiftlerin korunmasının heteroseksüel kişilerin ve heteroparental ailelerin “aşağılanmasına”, “küçük düşürülmesine” veya “değersizleştirilmesine” veya “homoparental ailelerin teşvik edilmesine” yol açmaması gerektiğini savunmaktadır (yukarıda 162. paragraf). Bu bağlamda Mahkeme, çoğulculuk, hoşgörü ve açıklık ruhunun demokratik bir toplumu karakterize ettiğini defalarca belirttiğini kaydetmektedir (Dudgeon/Birleşik Krallık, 22 Ekim 1981, § 53, A Serisi no 45, ve Bédat/İsviçre [BD], no. 56925/08, § 75, 29 Mart 2016). Hükümetin yukarıda belirtilen argümanlarını göz önünde bulundurarak, cinsel yönelime bakılmaksızın tüm kişiler arasında eşitlik ve karşılıklı saygının Sözleşme’nin tüm yapısının içinde olduğunu vurgulamak istemektedir. Buna göre, Sözleşme kapsamında, cinsel yönelimleri nedeniyle kişilerin aşağılanmasına, küçük düşürülmesine veya değersizleştirilmesine ya da bir aile tipinin diğerinin aleyhine olacak şekilde desteklenmesine asla izin verilemez. Ancak Mahkeme, bu davanın olay ve olgularında böyle bir amaç veya etki görmemektedir. Aksine, başvuranın anlatımlarında yaptığı gibi, aynı cinsiyetten kişiler arasındaki güçlü ilişkileri farklı cinsiyetten kişiler arasındaki ilişkilere eşdeğer olarak sunmanın, belirli bir toplumun tüm üyelerinin yaşamlarının bu temel yönüne saygı duymalarını ve kabul etmelerini teşvik etmek olduğunu düşünmektedir. Bu nedenle Mahkeme, Hükümetin görüşüne katılamamaktadır.
215. Ayrıca Mahkeme, çocukların eşcinsel ilişkilerle ilgili içeriklere erişimini yalnızca söz konusu cinsel yönelim temelinde kısıtlayan tedbirlerin daha geniş sosyal sonuçları olduğuna inanmaktadır. Bu tür tedbirler, ister doğrudan yasada yer alsın ister vaka bazında verilen kararlarla benimsensin, yetkililerin belirli ilişki ve aile türlerini diğerlerine tercih ettiklerini - heteroseksüel ilişkileri toplum için eşcinsel ilişkilerden daha kabul edilebilir ve değerli gördüklerini - göstermekte ve bu da eşcinsel ilişkileri etkileyen damganın devam etmesine katkıda bulunmaktadır. Sonuç olarak, kapsamı ve etkisi sınırlı olsa bile, bu tür kısıtlamalar demokratik bir toplumun ayrılmaz parçası olan eşitlik, çoğulculuk ve hoşgörü kavramlarıyla bağdaşmamaktadır (yukarıda anılan Bayev ve Diğerleri kararı, § 83).
216. Yukarıda belirtilenler ışığında, Mahkeme, yalnızca cinsel yönelimle ilgili mülahazalara dayandıklarında - yani, ilgili içeriğin çocukların büyümesi ve gelişmesi için uygunsuz veya sakıncalı olduğunu düşünmek için başka bir gerekçe bulunmadığında - çocukların eşcinsel ilişkilerle ilgili içeriklere erişimine getirilen kısıtlamaların, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası bakımından meşru olarak kabul edilebilecek amaçlardan hiçbirine hizmet etmediği ve bu nedenle bu maddeyle bağdaşmadığı kanaatindedir.

e) Sonuç

217. Mahkeme, başvuranın kitabına uygulanan tedbirlerin, çocukların eşcinsel ilişkileri heteroseksüel ilişkilere eşdeğer olarak tasvir eden içeriklere erişimini, bu tür içeriği sakıncalı olarak nitelendirerek sınırlandırmayı amaçladığını tespit etmiş ve bu nedenle söz konusu tedbirlerin Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası kapsamında meşru bir amaç gütmediği sonucuna varmıştır.
218. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir. 4. SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİYLE BİRLİKTE 14. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
219. Başvuran, ifade özgürlüğü hakkını kullanırken ayrımcılığa maruz kaldığından şikâyet etmektedir; zira ona göre, kitabına uygulanan kısıtlamalar cinsel azınlıklara yönelik önyargılardan kaynaklanmaktadır. Başvuran, Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte 14. maddesini ileri sürmektedir.

Sözleşme’nin 14. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“(...) Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

220. Mahkeme, bu davada Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verirken, başvuranın eserine getirilen kısıtlamaların, çocukların eşcinsel ilişkileri heteroseksüel ilişkilere eşdeğer olarak gösteren içeriklere erişimini sınırlamayı amaçladığını (yukarıda 200. paragraf) ve mevcut davada uygulanan gibi kanunların damgalama ve önyargıları pekiştirdiğini ve homofobiyi teşvik ettiğini belirtmiştir (yukarıda 202 ve 215. paragraflar).
221. Mevcut davanın koşullarında, ihtilaf konusu tedbirlerin, yazarın kendisinden ziyade özellikle kitabın LGBTİ bireylere ilişkin içeriğine yönelik olması sebebiyle, Mahkeme, bu temel meselenin, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmasına yol açan yukarıdaki değerlendirme kapsamında yeterince dikkate alındığı kanaatindedir. Mahkeme ayrıca, mevcut davada, başvuranın temsilcisinin, Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte 14. maddesinin, yazarın kişisel özelliklerinden ziyade bir mesajın içeriğine dayalı ayrımcılığa uygulanabilir olduğunu sadece duruşmada ileri sürdüğünü gözlemlemektedir. Bu nedenle, mevcut davada, 14. maddenin ihlaline ilişkin bu tür bir şikâyetin kabul edilebilirliği ve/veya esası meselesini uygun bir dava önüne getirildiğinde değerlendirmek üzere açık bırakmakta ve mevcut davada aynı olayların, Sözleşme’nin 14. maddesi kapsamında ayrıca incelenmesine gerek olmadığı kanaatine varmaktadır (bk. benzer bir yaklaşım için, Vistiņš ve Perepjolkins/Letonya [BD], no. 71243/01, § 136, 25 Ekim 2012, Orlandi ve Diğerleri / İtalya, no. 26431/12 ve diğer 3 başvuru, § 212, 14 Aralık 2017, Berkman / Rusya, no. 46712/15, § 66, 1 Aralık 2020 ve M.A. / Danimarka [BD], no. 6697/18, § 197, 9 Temmuz 2021). 5. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
222. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Eğer Mahkeme, bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

1. Tazminat

2. Başvuranın varisi, ihtilaf konusu tedbirlerin neden olduğu sıkıntıdan kaynaklandığını düşündüğü manevi zarar için 15.000 avro (EUR) talep etmektedir.

3. Hükümet bu talep hakkında herhangi bir görüş bildirmemiştir.

4. Mahkeme, zararın tazminine ancak tespit ettiği bir ihlalden kaynaklandığı ölçüde hükmedilebileceğini belirtmektedir. Mevcut davada Mahkeme, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiş ve davanın Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte 14. maddesi kapsamında da incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir. Bu koşullar altında, hakkaniyete uygun olarak, başvuranın varisine manevi tazminat olarak 12.000 avro ödenmesine hükmetmiştir. 2. Masraf ve Giderler

   1. Tarafların İddiaları

5. Başvuranın varisi ayrıca, yerel mahkemeler önünde yapılan masraf ve harcamalar için 3.870,70 avro talep etmektedir. Bu meblağ, yerel mahkemelerin, başvuranın ödemesine hükmettiği, Üniversitenin mahkeme masraflarına tekabül etmektedir. Başvuranın varisi, Litvanya İnsan Hakları Merkezinin, bu meblağı başvuran adına Üniversiteye ödediğini gösteren banka havale makbuzları sunmuştur.

6. Başvuranın varisi ayrıca Mahkeme önünde yaptığı masraf ve harcamalar için 5.000 avro talep etmektedir. Temsilcisiyle yaptığı ve Mahkemenin mevcut davada Sözleşme’nin ihlal edildiğine karar vermesi halinde söz konusu meblağı temsilcisine ödemeyi taahhüt ettiği sözleşmenin bir nüshasını sunmuştur.

7. Hükümet bu taleplere ilişkin herhangi bir görüş bildirmemiştir. 2. Mahkemenin Değerlendirmesi

8. Mahkeme, 3.870,70 avro tutarındaki meblağın Üniversiteye, başvuranın kendisi tarafından değil, bir hükümet dışı kuruluş tarafından ödendiğini gözlemlemektedir. Başvuranın varisi, bu meblağı kuruluşa geri ödemek için kendisine veya başvurana yönelik yasal bir yükümlülüğün varlığını kanıtlayabilecek herhangi bir belge sunmamıştır (Merabishvili/Gürcistan [BD], no. 72508/13, §§ 371-372, 28 Kasım 2017). Bu koşullar altında, Mahkeme başvurunun bu kısmının kabul edilmesi için herhangi bir neden görmemektedir.

9. Buna karşılık, Mahkeme, temsil masrafları için 5.000 avroluk talebinin usulüne uygun olarak desteklendiğini ve oranının makul olduğunu düşünmektedir. Mahkeme sonuç olarak, talebin bu kısmını kabul etmektedir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1. Oy birliğiyle, başvuranın varisinin, onun yerine mevcut davayı takip etme hakkına sahip olduğuna;

2. Oy birliğiyle, Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında sunulan şikâyetin kabul edilebilir olduğuna;

3. Oy birliğiyle, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

4. Beşe karşı on iki oyla, başvuranın Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte 14. maddesi kapsamındaki şikâyetini ayrı olarak incelemeye gerek olmadığına;

5. Oy birliğiyle,

a) Davalı Devlet tarafından, başvuranın varisine, üç ay içinde;

1. Manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere 12.000 avro (on iki bin avro),
2. Masraf ve giderler olarak, başvuranın varisi tarafından ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, 5.000 avro (beş bin avro) ödenmesine,

b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar, bu meblağa Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

6. Oy birliğiyle, başvuranın varisinin adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca ve İngilizce dillerinde tanzim edilmiş olup Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca 23 Ocak 2023 tarihinde Strazburg’ta bulunan İnsan Hakları Mahkemesinde kamuya açık olarak gerçekleştirilen duruşmada açıklanmıştır.

Marialena TsirliRobert Spano Yazı İşleri Müdürü Başkan

Mevcut kararın ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrasına ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, Hâkim Küris’in katıldığı, Hâkimler Yudkivska, Lubarda, Guerra Martins ve Zünd’un sunduğu ayrık görüş yer almaktadır.

M.T.
R.S.

HÂKİM KŪRIS’İN KATILDIĞI HÂKİMLER YUDKIVSKA, LUBARDA, GUERRA MARTINS VE ZÜND’UN ORTAK KISMİ MUHALEFET ŞERHİ

(Çeviridir)

1. Başvuranın kitabıyla ilgili olarak alınan tedbirlerin herhangi bir meşru amaç gütmediği ve bu nedenle Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna tamamen katılıyoruz.

2. Bununla birlikte, çoğunluğun, başvuranın 10. maddeyle birlikte 14. madde kapsamındaki şikâyetinin ayrı olarak incelenmesine gerek olmadığı yönündeki sonucuna katılmamız mümkün değildir. Ayrımcılığın, mevcut davanın temel bir yönü olduğuna ve bu nedenle Mahkemenin bunu incelemesi gerektiğine inanıyoruz.

3. Ayrımcılık iddiasına ilişkin gerekçesinde çoğunluk, “ihtilaf konusu tedbirlerin, yazarın kendisinden ziyade özellikle kitabın LGBTİ bireylere ilişkin içeriğine yönelik olduğunu” belirtmektedir (kararın 221. paragrafı). Olayların bu şekilde nitelendirilmesini sorgulamıyoruz. Nitekim kararın 189-200. paragraflarında ayrıntılı olarak analiz edilen bu tedbirlerin amacı ve her şeyden önce yasal dayanağı göz önüne alındığında- ki bu analize tamamen katılıyoruz- Litvanyalı yetkililerin aynı kısıtlamaları heteroseksüel bir yazar tarafından yazılmış benzer bir esere de uygulayacağından şüphe etmek için hiçbir neden görmüyoruz. Bu tür kısıtlamalar eşcinsel bir kişi üzerinde heteroseksüel bir kişiye göre daha büyük bir öznel etkiye sahip olsa bile, bu davanın merkezinde yer alan konu tedbirlerin içeriğidir.

4. Bu bağlamda, mevcut davanın, Mahkemenin homofobik önyargıların günümüzde sıklıkla kendini gösterdiği yollardan birini ele alması ve yazarından ziyade spesifik bir içeriğe yönelik ayrımcı tedbirleri içeren davalarda izlenecek yaklaşımı netleştirmesi için değerli bir fırsat sunduğuna -ne yazık ki bu fırsatı değerlendirmemiştir- inanıyoruz.

5. Bu görüşte, Mahkemenin bugüne kadar cinsel yönelim temelinde ayrımcılık içeren çeşitli davalarda benimsediği yaklaşımı hatırlatarak başlayacağız. Daha sonrasında, içerik kısıtlamalarına ilişkin davalarda bu yaklaşımın değiştirilmesine yönelik argümanlarımızı ortaya koyacağız. Son olarak, önerdiğimiz yaklaşımın mevcut davada nasıl uygulanmasını arzu ettiğimizi açıklayacağız.

6. Mahkemenin bugüne kadar ayrımcılık davalarındaki yaklaşımı hakkında

7. Başvuranın cinsel yönelimi nedeniyle kişisel olarak ayrımcılığa uğradığından şikâyetçi olduğu davalarda, Mahkeme genellikle analizine, başvuranın bu özelliği nedeniyle kendisiyle benzer veya karşılaştırılabilir durumdaki kişilerden farklı muamele görüp görmediğini inceleyerek başlamaktadır (bk. örneğin, Salgueiro da Silva Mouta/Portekiz no. 33290/96, §§ 28-36, AİHM 1999-IX; Karner/Avusturya, no. 40016/98, §§ 34-42, AİHM 2003-IX; ve Vallianatos ve Diğerleri/Yunanistan [BD], no. 29381/09 ve 32684/09, §§ 78-92, AİHM 2013 (alıntılar) - bu davaların tamamı 8. maddeyle birlikte 14. madde kapsamındaki şikayetler ile ilgilidir.)

8. Bununla yanı sıra, Mahkeme, cinsel azınlıkların haklarını desteklemeyi amaçlayan yayınlara veya toplantılara getirilen kısıtlamalar ile ilgili davalarda biraz farklı bir yaklaşım benimsemiştir. Bu davalarda, Mahkemenin incelemesi, başvuranların (yayınların yazarları veya toplantıların organizatörleri olan) cinsel yönelimleri meselesinden ziyade, ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü ve toplanma özgürlüğü haklarını kullanırken ulaşmaya çalıştıkları amaca yöneliktir. Bu nedenle Mahkeme, ihtilaf konusu kısıtlamaların başvuranların cinsel yönelimlerine dayanıp dayanmadığını değil, söz konusu yayınlar veya toplantılarla iletilen LGBTİ yanlısı mesaja yönelik düşmanlıktan kaynaklanıp kaynaklanmadığını incelemiştir (Bączkowski ve Diğerleri / Polonya, no. 1543/06, § 100, 3 Mayıs 2007; Bayev ve Diğerleri/Rusya, no. 67667/09 ve diğer 2 başvuru, §§ 90-91, 20 Haziran 2017; Zhdanov ve Diğerleri/Rusya, no. 12200/08 ve diğer 2 başvuru , §§ 180-181, 16 Temmuz 2019; ve Berkman/Rusya, no. 46712/15, §§ 55-57, 1 Aralık 2020). Bildiğimiz kadarıyla, Mahkeme sadece bir davada, eşcinsel onur yürüyüşü düzenleme yasağının, bu tür etkinliklere katılanlara karşı cinsel yönelimleri nedeniyle ayrımcılık anlamına geldiğini açıkça belirtmiştir (Alexeyev/Rusya, no. 4916/07 ve diğer 2 başvuru, § 109, 21 Ekim 2010 (italik ekledik)).

9. Okuyucunun dikkatini özellikle Berkman kararına (yukarıda anılan) çekmek isteriz; bu karar, yerel makamların coming out gününe katılanları şiddet uygulayan karşı göstericilerden koruyamaması ve bu gösteri sırasında başvuranın yakalanmasıyla ilgilidir. Bu davada, başvuran, cinsel yönelimi nedeniyle değil, LGBTİ bireylere verdiği destek nedeniyle ayrımcılığa uğradığını (yukarıda anılan Berkman kararı, § 1) ve cinsel yöneliminin tek başına kararın hiçbir yerinde belirtilmediğini iddia etmiştir. Mahkeme, başvuranın “cinsel önyargıların hedef aldığı grup lehine kamusal bir duruş sergilediğini” (ibid. § 55) değerlendirmiş ve yerel makamların, Sözleşme’nin 11. maddesinin, tek başına ve 14. madde ile birlikte ele alındığında, üzerlerine düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirmedikleri sonucuna varmıştır (ibid. § 58).

10. Ayrıca, Mahkeme birçok davada cinsel azınlıkların haklarını desteklemeye çalışan derneklerin bizzat ayrımcılık mağduru olabileceğini kabul etmiştir (Genderdoc-M/Moldova, no. 9106/06, § 54, 12 Haziran 2012; Identoba ve Diğerleri/Gürcistan, no. 73235/12, § 48, 12 Mayıs 2015; Association ACCEPT ve Diğerleri/Romanya, no.19237/16, § 146, 1 Haziran 2021; Support Group for Women’s Initiatives ve Diğerleri/Gürcistan, no. 73204/13 ve 74959/13, §§ 83-84, 16 Aralık 2021). Derneklerin bizzat bir cinsel yönelimi olmadığını söylemeye gerek yoktur ve Mahkeme, başvuran derneklerin üyelerinin tamamının veya çoğunun kendilerini cinsel bir azınlığın üyesi olarak görüp görmediklerini veya ihtilaf konusu kısıtlamaların dernek üyelerinin cinsel yönelimleri nedeniyle uygulanıp uygulanmadığını değerlendirmemiştir. Aksine, Mahkemenin, derneklerin yaymayı amaçladıkları LGBTİ yanlısı mesaj nedeniyle haklarına kısıtlamalar getirilmiş olmasının, ayrımcılığa uğradıklarını düşünmek ve Sözleşme’nin 10 veya 11. maddesiyle birlikte 14. maddesinin ihlal edildiği tespitinde bulunmak için yeterli olduğuna karar verdiği görülmektedir.

11. İçeriğe dayanan ayrımcılık ile ilgili davalarda Mahkemenin yaklaşımını değiştirme gereksinimi hakkında

12. Avrupa hukukunun genel olarak ayrımcılıkla mücadelede[3] ve aynı zamanda özellikle, cinsel azınlıkların korunmasına ilişkin gösterdiği gelişmeler göz önünde bulundurulduğunda[4], Mahkemenin, kısıtlamanın ilgili kişinin cinsel yönelimine dayanmadığı, yani bireye daha az elverişli muamelenin nedeninin o bireyin korunan bir kişisel özelliği olmadığı durumlarda, cinsel azınlıkların haklarını geliştirmeyi amaçlayan içeriğin yayılmasına yönelik kısıtlamalarla ilgili davalarda benimsenecek yaklaşımı netleştirmesi ve güncellemesi gerektiğine inanıyoruz.

13. Mahkemenin içtihadını, ayrımcılığa karşı korumanın kapsamını LGBTİ yanlısı görüşleri de kapsayacak şekilde genişleterek evirmenin zamanı gelmiştir. Mahkeme, LGBTİ yanlısı içerik veya fikirlerin yayılmasını kısıtlamayı amaçlayan tedbirlerin, ilgili kişilerin cinsel yönelimlerinin, tedbirlerin alınmasında bir rol oynadığını göstermeye gerek olmaksızın, yazarlara veya yayıncılara karşı ayrımcılık teşkil ettiğini açıkça kabul etmelidir. Ayrımcılık tespitini başvuranın kişisel özelliklerinden ayıran bu yaklaşım, Sözleşme’nin ruhuna ve demokratik bir toplumu karakterize eden çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik, çeşitliliğin gerçek anlamda tanınması ve çeşitliliğe saygı gösterilmesi ve tüm fiili aile bağlarına saygı gösterilmesi gibi altta yatan değerlerine tamamen uygun olacaktır. Ayrıca, bunun, yukarıda 7-9. paragraflarda belirttiğimiz Mahkeme içtihadında da desteklendiğine inanıyoruz.

14. LGBTİ yanlısı görüşlerin ifade edilmesine yönelik kısıtlamaların, grup olarak LGBTİ topluluğuna karşı önyargıdan başka bir şeye dayandığını ileri sürmek yapay olacaktır. Bu tedbirlerin ayrımcı niyeti ve amacı gizlenemez ve kaçınılmaz olarak cinsel azınlıkların daha fazla damgalanmasına ve sosyal dışlanmasına yol açmaktadır (müdahil taraflar da bu yönde argümanları sunmuş olup bunlar, kararın 169, 172 ve 173. paragraflarında özetlenmiştir). Cinsel azınlıkların haklarını desteklemeyi amaçlayan içerik veya fikirlerin yayılmasına karşı çıkılması, heteroseksüel çoğunluğun eşcinsel azınlığa karşı bir önyargısını yansıtmaktadır ve bu önyargı, Mahkeme tarafından sürekli olarak reddedilmektedir (bk. diğer birçok karar arasında, yukarıda anılan Bayev ve diğerleri kararı, § 68, ve burada atıf yapılan davalar; Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi ve Avrupa Parlamentosu da benzer bir görüşü dile getirmiştir - bk. kararın 105, 106 ve 113. paragrafları).

15. Ayrıca, homofobik önyargıların günümüzde sıklıkla kendini gösterdiği şekillerden birinin, cinsel azınlıkların haklarını savunma veya onlara yönelik toplumsal tutumları değiştirme çabalarına kısıtlamalar getirmeyi amaçlayan tedbirlerin kabul edilmesi olduğu unutulmamalıdır - bu tür tedbirlere ilişkin örnekler kararın 111 ve 113. paragraflarında belirtilmiştir. Bu nedenle, cinsel yönelim temelinde ayrımcılığın mutlaka yazarın kişisel özellikleriyle bağlantılı olmadığını belirtmek, Mahkemenin farklı biçimler alan bu tür ayrımcılığın gerçekliğini kabul etmesini ve uygun şekilde karşılık vermesini sağlayacaktır.

16. Büyük Dairenin, cinsel azınlıkların haklarını desteklemeyi amaçlayan her türlü içeriğe yönelik kısıtlamaları değerlendirirken, temel sorunun, kısıtlamaların ana nedeninin söz konusu içeriğin muhteviyatı olup olmadığı olduğunu açıklığa kavuşturma ve teyit etme fırsatını kullanmasını isterdik. Bu yaklaşım altında, bir yayının veya diğer türde bir içeriğin, esas veya gerçek nedeni, LGBTİ bireyler lehine içeriği olan kısıtlamalara konu olduğunu tespit etmek, ilgili kişinin cinsel azınlık üyesi olmadığı veya kendisini bu şekilde tanımlamadığı durumlar da dâhil olmak üzere, cinsel yönelim temelinde ayrımcılık yapıldığını ortaya koymak için yeterli olacaktır. Bir davanın olay ve olguları, ilgili kişinin gerçek veya algılanan cinsel yöneliminin de ifade özgürlüğünün kullanımının kısıtlanmasının nedenlerinden biri olduğunu gösteriyorsa, bu durum cinsel yönelim temelinde ayrımcılığı daha da belirgin hale getirecektir.

17. Mevcut davanın, Mahkemenin LGBTİ yanlısı görüşlerin yayılmasını kısıtlamaya yönelik tedbirleri değerlendirmek zorunda olduğu ilk dava olmadığı kaydedilmelidir. Lee/Birleşik Krallık, no.18860/19, 7 Aralık 2021) davasında, Mahkeme, bir fırının, sahiplerinin derin dini inançlarına dayanarak, başvurana üzerinde eşcinsel evlilik lehine bir mesaj bulunan bir pasta yapmayı reddettiği ve Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesinin, cinsel yönelim temelinde ayrımcılık yapılmadığı sonucuna vardığı bir durumu ele almıştır. Özellikle, yerel mahkeme, söz konusu daha az elverişli muamelenin nedeninin “belirli bireylerin cinsel yönelimleriyle ilgili olması” nedeniyle, daha az elverişli muamelenin cinsel yönelime “dayalı” olduğu iddiasını reddetmiştir. Lee’nin, iç hukuktaki yargılamaların hiçbir aşamasında Sözleşme’yle güvence altına alınan haklarını açıkça ileri sürmediğini kaydeden Mahkeme, başvurunun iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Bu nedenle, tek başına ve Sözleşme’nin 14. maddesiyle birlikte ele alındığında, 8, 9 ve 10. maddeler kapsamındaki şikâyetlerinin esasını incelememiştir.

18. Lee ve Macatė davaları ile diğer bazı Üye Devletlerde yaşanan olaylar (kararın 111, 113, 127 ve 171. paragrafları), Mahkemenin öngörülebilir gelecekte LGBTİ yanlısı içeriğin yayılmasını kısıtlamaya yönelik tedbirlerle ilgili başka davalarla da karşılaşacağının bir işaretidir. Bu türden müteakip davayı incelediğinde, Mahkemenin söz konusu tedbirlerin ayrımcılık olduğunu kabul etme konusunda daha cesur davranacağını umut ediyoruz.

19. Mevcut davada önerilen yaklaşımın uygulanması hakkında

20. Kararda, çocukların eşcinsel ilişkilerle ilgili içeriklere erişimini yalnızca söz konusu cinsel yönelim temelinde kısıtlayan tedbirlerin “yetkililerin belirli ilişki ve aile türlerini diğerlerine tercih ettiklerini - heteroseksüel ilişkileri toplum için eşcinsel ilişkilerden daha kabul edilebilir ve değerli gördüklerini - gösterdiği ve bunun da eşcinsel ilişkileri etkileyen damganın devam etmesine katkıda bulunduğu” belirtilmiştir. Sonuç olarak, kapsamı ve etkisi sınırlı olsa bile, bu tür kısıtlamalar demokratik bir toplumun ayrılmaz parçası olan eşitlik, çoğulculuk ve hoşgörü kavramlarıyla bağdaşmamaktadır” (kararın 215. paragrafı).

21. Gerçekten de, Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında vardığı sonuçlarda, Büyük Daire, yalnızca LGBTİ bireyleri veya ailelerini olumlu veya tarafsız bir ışık altında - başka bir ifadeyle, heteroseksüel kişilerin ve heteroparental ailelerinin genellikle benzer eserlerde tasvir edildiği şekilde - tasvir ettiği gerekçesiyle bazı içeriklerin çocuklara dağıtımını kısıtlamayı amaçlayan her türlü önlemi güçlü ve muğlaklıktan yoksun bir şekilde kınamaktadır.

22. Bununla birlikte, Büyük Dairenin, söz konusu tedbirlerin, yalnızca eşcinsel çiftleri heteroseksüel çiftlerle esasında eşdeğer olarak sunmaları nedeniyle çocukların söz konusu masallara erişimini kısıtlamayı amaçladığı sonucuna vardıktan sonra, başvuranın Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte 14. maddesi kapsamındaki şikâyetini incelemeye gerek olmadığına nasıl karar verdiğini anlamıyoruz. Büyük Dairenin yukarıdaki gerekçesi, nazarımızda, bir grup olarak LGBTİ topluluğuna yönelik ayrımcı tutumların mevcut davanın temel bir yönünü teşkil ettiğini ve bu nedenle incelenmesi gerektiğini açıkça göstermektedir (Oršuš ve Diğerleri / Hırvatistan [BD], no. 15766/03, § 144, AİHM 2010, ve burada atıf yapılan davalar).

23. Karar, ayrımcılığa ilişkin şikâyeti incelememe kararının, en azından kısmen, başvuranın temsilcisinin bu konudaki argümanlarını sunmakta geç kalmasından kaynaklandığını düşündürmektedir: Gerçekten de başvuranın temsilcisi, Sözleşme’nin 14. maddesinin, 10. maddeyle birlikte, bir mesajın, yazarının kişisel özelliklerinden ziyade içeriğine yönelik ayrımcılığa uygulanabilir olduğunu yazılı görüşlerinde değil, sadece duruşmada ileri sürmüştür (kararın 221. paragrafı). Ancak, bunun, bu argümanları göz ardı etmek için yeterli bir sebep olmadığını düşünüyoruz. Bir yandan, söz konusu iki hükmü yorumlamak Mahkemeye ait olduğundan, tarafların bu noktada açıkça tartışmasına gerek yoktur; diğer yandan ve özellikle, mevcut davayla gündeme getirilen hususların öneminin, Mahkemenin bu şikâyeti incelemesini haklı çıkaracağını düşünüyoruz. Ayrıca, Mahkemenin geçmişte, bir mesajın içeriğiyle ilgili ayrımcılığa ilişkin davalarda 14. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardığına işaret etmek istiyoruz (bk. Yukarıda 7-9. paragraflarda yapılan atıflar), görünüşe göre başvuranların, bu hükmün uygulanabilirliği konusuna ilişkin argümanlarını açık bir şekilde sunmalarını beklememiştir; mevcut davada başka türlü olması için bir neden göremiyoruz.

24. Büyük Daire, yaklaşımını yukarıda 10-14. paragraflarda belirttiğimiz şekilde değiştirmeyi tercih etmiş olsaydı, Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte 14. maddesinin ihlal edildiği tespitinde bulunması gerekirdi. Gerçekten de Hükümet, çocukların, LGBTİ yanlısı içeriklere erişimine getirilen kısıtlamayı haklı göstermeye çalışmamıştır (örneğin, eşcinsel içeriklerin yayılmasına getirilen kısıtlamaların kamu ahlakı, sağlığın korunması ve çocukların haklarının korunması gerekçeleriyle haklı gösterildiğini savunan Bayev ve diğerleri davasında (yukarıda anılan karar) davalı Hükümetin aksine -ki Mahkeme bu argümanları kesin bir dille reddetmiştir.). Dolayısıyla, başvuranın kitabına uygulanan tedbirlerin kitabın LGBTİ yanlısı içeriğine dayandığını tespit etmesi ve Hükümetin bunları haklı çıkaracak herhangi bir gerekçe sunmamış olması sebebiyle, Mahkemenin başvuranın ifade özgürlüğü hakkını kullanırken cinsel yönelim temelinde ayrımcılığa uğradığı sonucuna varması gerekirdi.

25. Meslektaşlarımıza saygı duymakla birlikte, yukarıda belirtilen tüm nedenlerden dolayı, çoğunluğun, başvuranın, Sözleşme’nin 10. maddesiyle birlikte 14. maddesi kapsamındaki şikâyetine ilişkin vardığı sonuca katılmıyoruz. Mahkemenin bu şikâyeti incelemesi ve bu hükümlerin ihlal edildiğini tespit etmesi gerektiğine inanıyoruz.

[1] Araştırma raporu aynı zamanda, başlangıçta Avrupa Konseyi üyeliğini 16 Mart 2022 tarihinde ve Sözleşme’ye Yüksek Sözleşmeci Taraf olmasını 16 Eylül 2022 tarihinde sona erdiren Rusya Federasyonu’nun ulusal hukuki çerçevesine ilişkin bilgiler içermekteydi.

[2] Bu durum, ayrıca eski bir üye Devlet olan Rusya Federasyonu için de geçerlidir- bk. yukarıda 1. not.

[3] Mark DE VOS (2020), “The European Court of Justice and the march towards equality in European Union anti-discrimination law”, International Journal of Discrimination and the Law, vol. 20 (I), pp. 62 ve devamındaki paragraflar.

[4] Robert WINTEMUTE, “Sexisme et LGBT-phobie dans le cadre de la jurisprudence de la CourEDH et de la CJEU”, in: Daniel Borrillo ve Félicien Lemaire (éd.), Les discriminations fondées sur le sexe, l’orientation sexuelle et l’identité de genre, Paris, L’Harmattan, 2020, pp. 165 ve devamındaki paragraflar, ve Paul JOHNSON, “LGBT Rights at the Council of Europe and the European Court of Human Rights”, i : Jill Marshall (éd.), Personal Identity and the European Court of Human Rights, London, Routledge, 2022, pp. 99 ve devamındaki paragraflar.