CASE OF S.M. v. CROATIA - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

BÜYÜK DAİRE

S.M. / HIRVATİSTAN DAVASI

(Başvuru No. 60561/14)

KARAR

Sözleşme’nin 4. maddesi • Pozitif yükümlülükler • Delil başlangıcıyla desteklenen, insan ticareti ve zorla fuhuşa ilişkin savunulabilir bir şikâyete ulusal makamlar tarafından getirilen usuli cevapta önemli eksiklikler • Bu kavramın uluslararası tanımına ilişkin üç kurucu unsurun (sömürü eylemi, araçları ve amacı) birleşmesinin gerçekleşmesi halinde, insan ticaretinin Sözleşme’nin 4. maddesinin uygulama alanına girmesi • İnsan ticareti kavramının, organize suçlarla bağlantılı olsun ya da olmasın, hem ulusal hem de ulusal sınırları aşan ticaret hakkında uygulanması • “Zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramının, insan ticareti bağlamında gerçekleşsin ya da gerçekleşmesin, zorla fuhuşa karşı koruma sağlaması • “İnsan ticareti” ve/veya zorla fuhuşun varlığının, ilgili bütün koşullar ışığında incelenmesi gereken olgusal bir sorunu teşkil etmesi • İnsan ticareti davalarında Devletlere getirilen pozitif yükümlülüklere ilişkin ilkelerin ayrıca zorla fuhuş davalarında da uygulanması • Usuli yükümlülüğe saygı gösterilip gösterilmediğinin değerlendirilmesinin, soruşturmanın davanın koşullarını veya sorumlulukları tespit etme kapasitesini zayıflatacak nitelikteki önemli eksikliklere yoğunlaşması • Facebook üzerinden “temin”, güç kullanımı, barındırma unsurları ve borç esaretine dayalı delil başlangıcı • Başvuran üzerinde tahakküm uygulayabilen ve ilgilinin savunmasızlığını kötüye kullanabilen sanık • Yetkili makamların açık soruşturma alanlarını takip etmemeleri ve psikolojik bir travmanın olası etkisi dikkate alınmaksızın mağdurun ifadesine aşırı önem verilmesi

STRAZBURG

25 Haziran 2020

İşbu karar kesinleşmiştir. Bazı şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.

S.M. / Hırvatistan davasında,

Başkan

Robert Spano,

Hâkimler

Jon Fridrik Kjølbro,

Angelika Nußberger,

Ksenija Turković,

Síofra O’Leary,

Vincent A. De Gaetano,

Julia Laffranque,

Valeriu Griţco,

Egidijus Kūris,

Branko Lubarda,

Carlo Ranzoni,

Georges Ravarani,

Pere Pastor Vilanova,

Georgios A. Serghides,

María Elósegui,

Arnfinn Bårdsen,

Darian Pavli

ve Yazı İşleri Müdürü Roderick Liddell’in katılımıyla oluşturulan Büyük Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,

15 Mayıs 2019, 8 Ocak ile 25 ve 26 Mart 2020 tarihlerinde kapalı oturumda gerçekleştirilen müzakerelerin ardından,

Söz konusu tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Hırvatistan Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, Hırvat vatandaşı olan S.M.nin (“başvuran”) 27 Ağustos 2014 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca Mahkemeye yapmış olduğu başvuru (60561/14 no.lu) bulunmaktadır. Büyük Daire Başkanı, başvuran tarafından dile getirilen kimliğinin açıklanmaması talebini kabul etmiştir (Mahkeme İç Tüzüğü’nün 47. maddesinin 4. fıkrası- “İç Tüzük”).

2. Adli yardım talebi kabul edilen başvuran, Zagreb’de görev yapan Avukat S. Bezbradica Jelavić tarafından temsil edilmiştir. Hırvat Hükümeti (“Hükümet”), kendi görevlisi olan Š. Stažnik tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuran özellikle, ulusal makamların insan ticareti ve/veya fuhuş sömürüsü iddialarına cevap olarak ilgili ceza hukuku mekanizmalarını etkin bir şekilde uygulamadıklarını ve bu durumun Sözleşme’nin 3, 4 ve 8. maddelerine aykırı olabileceğini ileri sürmüştür.

4. Başvuru, Mahkemenin Birinci Bölümüne tahsis edilmiştir (İç Tüzüğün 52. maddesinin 1. fıkrası). Hâkimler Linos-Alexandre Sicilianos, Kristina Pardalos, Krzysztof Wojtyczek, Ksenija Turković, Armen Harutyunyan, Pauliine Koskelo ve Jovan Ilievski ile Bölüm Yazı İşleri Müdürü Abel Campos’un katılımıyla oluşturulan bu Bölümün bir Dairesi, 19 Temmuz 2018 tarihinde kararını vermiştir. İlgili Dairenin çoğunluğu, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiş ve Sözleşme’nin 4. maddesinin usul yönünden ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Hâkim Koskelo’nun muhalefet şerhi söz konusu karara eklenmiştir.

5. Hükümet, 19 Ekim 2018 tarihinde Sözleşme’nin 43. maddesi uyarınca davanın Büyük Daireye gönderilmesini talep etmiştir. Büyük Daire Heyeti, 3 Aralık 2018 tarihinde bu talebi kabul etmiştir.

6. Büyük Dairenin oluşumu, Sözleşme’nin 26. maddesinin 4 ve 5. fıkraları ve İç Tüzüğün 24. maddesine uygun olarak belirlenmiştir. İkinci müzakereler sırasında, görev süresi yargılama sırasında sona eren, Angelika Nußberger, Vincent A. De Gaetano ve Julia Laffranque, davayı incelemeye devam etmişlerdir (Sözleşme’nin 23. maddesinin 3. fıkrası ve İç Tüzüğün 24. maddesinin 4. fıkrası). Robert Spano, Angelika Nußberger’in yerine geçerek, Büyük Dairenin Başkanı olmuştur (İç Tüzüğün 10 ve 11. maddeleri).

7. Hem başvuran hem de Hükümet, davanın esası hakkında yazılı ek görüşlerini sunmuştur (İç Tüzüğün 59. maddesinin 1. fıkrası). Dahası, Avrupa Konseyi İnsan Ticaretiyle Mücadele Uzmanlar Grubu (GRETA), Aix-en-Provence Hukuk Fakültesine bağlı Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Doktora Kliniği, L’Altro Diritto Onlus Araştırma Merkezi (Floransa Üniversitesi) ve Bénédicte Bourgeois (Michigan Üniversitesi), Marie-Xavière Catto (Paris I Panthéon-Sorbonne Üniversitesi) ve Michel Erpelding’in (Max Planck Lüksemburg Uluslararası, Avrupa ve Düzenleyici Usul Hukuku Enstitüsü) katılımıyla oluşan Araştırmacı Grubu, söz konusu yargılamada müdahil taraf olmuşlardır.

8. Strazburg’da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde, 15 Mayıs 2019 tarihinde kamuya açık bir duruşma gerçekleştirilmiştir (İç Tüzüğün 59. maddesinin 3. fıkrası).

Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:

– Hükümet adına
Š. STAŽNİK, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde Hırvatistan Cumhuriyeti temsilcisi, görevli,
N. KATİĆ, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde Hırvatistan Cumhuriyeti temsilcisi,
K. NİKOLİĆ, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde Hırvatistan Cumhuriyeti temsilcisi, danışmanlar;

– Başvuran adına
S. BEZBRADİCA JELAVİĆ, avukat, danışman.

Mahkeme, Bezbradica Jelavić ve Š. Stažnik’in beyanlarını ve hâkimler tarafından sorulan sorulara yönelik Bezbradica Jelavić, N. Katić ve Š. Stažnik’in cevaplarını dinlemiştir.

OLAY VE OLGULAR

9. Başvuran, 1990 doğumlu olup, Z.de ikamet etmektedir.

10. Başvuran, ailevi sorunlar nedeniyle, 2000 yılından 2004 yılına kadar koruyucu bir ailenin yanında yaşamıştır. Başvuran ardından, çocuk ve gençler için bir devlet yurdunda barındırılmış ve yemek sektöründeki mesleki eğitiminin sonuna kadar bu yurtta kalmıştır. Daha sonra başvuran, babasının yanına taşınmış ve zaman zaman Z.deki annesini ziyaret etmiştir.

11. BAŞVURAN TARAFINDAN YAPILAN SUÇ DUYURUSU VE ARDINDAN YÜRÜTÜLEN SORUŞTURMA

    1. Başvuran Tarafından T.M. Hakkında Yapılan Suç Duyurusu

12. Başvuran, 27 Eylül 2012 tarihinde, Z. Karakoluna giderek, T.M. isimli bir kişi hakkında suç duyurusunda bulunmuş ve böylelikle, suç duyurusuna ilişkin bir tutanak düzenlenmiştir. Başvuran, 2011 yılının yazı boyunca, T.M.nin kendisine fuhuş yapması için fiziksel ve psikolojik baskılar uyguladığını iddia etmiştir.

13. Başvuran, T.M.nin kendisiyle ilk defa 2011 yılının yazından kısa bir süre önce Facebook üzerinden iletişim kurduğunu ve kendisini anne ve babasının bir arkadaşı olarak tanıttığını anlatmıştır. Başvuran, bu ilk iletişimin ardından, T.M. ile bir veya iki ay boyunca sıradan konular hakkında mesaj alışverişinde bulunmaya devam ettiğini belirtmiştir. Başvuran, ardından, 2011 yılının Haziran ya da Temmuz ayında, T.M. ile görüştüğünü ve kendisiyle içki içmeye gittiğini eklemiştir. Böylelikle T.M., başvurana anne ve babasını tanıdığını ve kendisine bir iş bulma konusunda yardım etmek istediğini belirtmiştir. T.M., bu amaçla başvurana telefon numarasını bırakmıştır. Başvuran, söz konusu tarihten itibaren, T.M.nin her şeyi kontrol etmek istediğini ve kendisine karşı çıkmanın mümkün olmadığını hissetmiştir.

14. Başvuran ayrıca, bu görüşmenin ardından, T.M. ile Facebook üzerinden konuşmaya devam ettiğini belirtmiştir. Başvuran, T.M.nin niyetinden şüphe etmek için herhangi bir nedeni olmadığından, ilk görüşmelerinin ardından yaklaşık iki hafta sonra kendisiyle iletişim kurduğunu ve yeniden görüşmeye karar verdiklerini ifade etmiştir. Başvuran, bu ikinci görüşme sırasında, T.M.nin kendisini ücretli cinsel hizmet sunmak zorunda kalacağı bir kişinin yanına götüreceğini belirttiğini anlatmıştır. T.M., başvurana hizmetleri için 400 kuna (HRK), yani yaklaşık 50 avro istemesi ve ardından bu meblağın yarısını kendisine vermesi gerektiğini belirtmiştir. Başvuran, bu türden şeyleri yapmayı reddettiği yönünde yanıt vermiş, ancak T.M., başvurana, bu durumun yalnızca kendisine gerçek bir iş bulana kadar devam edebileceğine dair güvence vermiştir. Başvuran, daha önce T.M.nin “hayır” denilebilecek birisi olmadığını anladığından, korkuyla, söz konusu kişinin yanında T.M.ye eşlik etmeyi kabul etmek zorunda kalmıştır.

15. Başvuran, T.M.nin kendisini Zap.ın yakınında bir yere (Z.ye yakın bir şehir) arabayla götürdüğünü ve burada söz konusu kişinin bir evde kendisini beklediğini anlatmıştır. Başvuran, bu kişiye durumu açıklamıştır ve söz konusu kişi, cinsel ilişki kurmak için ısrar etmemiş, ancak kendisine yine de 400 HRK verebileceğini ifade etmiştir. T.M., kapının arkasında konuşmayı dinlemiş ve kişinin odadan ayrılmasının ardından başvurana müşterilerle hiçbir zaman konuşmaması gerektiğini ve kendisine itaat etmesi ve yalnızca kendisine söylediği şeyleri yapması gerektiğini belirterek, başvurana tokat atmıştır.

16. Başvuran ayrıca, bu olayın ardından, T.M.nin Z.deki evinin önüne her gün kendisini almaya geldiğini ve bir sosyal ağ üzerindeki bir ilana cevap veren kişilerin yanına kendisini arabayla götürdüğünü ve bu kişilere cinsel hizmetler sunmak zorunda kaldığını bildirmiştir. Başvuran, bir süre sonra, T.M.nin kendisine müşterilerin arayabilmesi için bir cep telefonu verdiğini ve kendisini farklı yerlerde bulunan kişilerden bazılarının yanına götürmeye devam ettiğini belirtmiştir. Kısa bir süre sonra, T.M., Z.de bir apartman dairesi (başvuranın adresini belirttiği) kiralamış ve başvuran, bu dairede cinsel hizmetler vermeye devam etmiştir. Bu düzenleme, T.M.nin her zaman dairede bulunmasına ve başvuranı sürekli kontrol etmesine imkân vermiştir; T.M., başvurana olup biten her şeyi öğrenmesini sağlayacak şekilde kameralar yerleştireceğini bile ifade etmiştir. Başvuran, T.M.den korktuğunu, zira T.M.nin kendisine, daha önce bunu başka kızlarla da yaptığını ve kızların kendisine itaat etmemeleri halinde, kızları dövdüğünü itiraf ettiğini belirtmiştir. Başvuran, T.M.ye karşı çıktığında da dövüldüğünü ve diğer kişilere cinsel hizmetler vermeyi reddettiğinde T.M.nin kendisini darp ettiğini ifade etmiştir.

17. Başvuran ardından, bir gün, 2011 yılının Eylül ayının başında, T.M.nin uzun bir süreliğine dışarı çıktığının farkında olarak, daireden ayrıldığını ve arkadaşı M.I.nın evine giderek, kendisine başına gelenleri açıkladığını anlatmıştır. Başvuran, T.M.nin kendisinden ayrıldığını anladığında, T.M.nin öncelikle geri dönmesini istemek ve kendisini ne kadar sevdiğini ve bundan böyle asla fuhuş yapmak zorunda kalmayacağını ifade etmek için Facebook üzerinden kendisiyle iletişim kurduğunu belirtmiştir. T.M., mesajlarının yanıtsız kalması nedeniyle, başvuranı kendisini bulmak ve anne ve babasıyla aynı şekilde, kendisine de her şeyi “ödetmekle” tehdit etmeye başlamıştır. Başvuran, T.M.nin mesajlarını dikkate almamaya devam etmiş ve bir süre sonra, T.M. kendisine mesaj göndermeyi bırakmıştır. Bir yıl sonra ve başvuranın şikâyette bulunmasından iki hafta önce, T.M., Facebook üzerinden başvuranla yeniden iletişim kurmuş ve ilgilinin annesinden bahsetmiştir. Tüm bunlar, kendisi ile anne ve babasının ve kız kardeşinin güvenliğinden endişe duyan başvuranı korkutmuştur.

18. Son olarak, başvuran, T.M.nin söz konusu yerde olmadığı zamanlarda, telefonu kapattığını ve aranmaması için ilanı da kapattığını ve böylelikle, günde ortalama bir müşterisinin olduğunu ifade etmiştir. Toplam olarak, başvuranın otuz kadar müşterisi olmuştur ve başvuran, yaklaşık 13.000 HRK (yaklaşık 1.700 avro) kazanmış ve bu meblağın yarısını T.M.ye vermiştir.

19. Emniyet Müdürlüğünün Hazırlık Soruşturması

20. Başvuranın suç duyurusunda bulunduğu gün, Emniyet Müdürlüğü, Z. şehrinin Cumhuriyet savcılığını (“Cumhuriyet savcılığı”) bu durumdan haberdar ederek, kendisine hazırlık soruşturması başlattığını bildirmiştir.

21. Emniyet Müdürlüğü, Z. İlçe Mahkemesinin (“İlçe Mahkemesi”) kararı üzerine, 10 Ekim 2012 tarihinde, T.M.nin evinde bir arama gerçekleştirerek, ilgilinin arabasında arama yapmıştır. Emniyet Müdürlüğü, araçta prezervatifler bularak, bunlara el koymuştur. Emniyet Müdürlüğü tarafından, evde yapılan arama boyunca, iki otomatik tüfek ve bunlara ait mühimmatlar ile bir el bombası ve çok sayıda cep telefonu ele geçirilmiştir.

22. Emniyet Müdürlüğü aynı zamanda, T.M.nin daha önce fuhuş organize etme ve tecavüz suçlarını işlediği gerekçesiyle dosyalarında bulunduğunu tespit etmiştir. Cumhuriyet savcılığının elde ettiği, T.M.nin adli sicil kaydında, 2005 yılında, ilgilinin sırasıyla Ceza Kanunu’nun 195. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında (aşağıda 96. paragraf) ve 188. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen, baskı uygulayarak muhabbet tellallığı yapmak ve tecavüz suçlarından suçlu bulunduğu ve altı buçuk yıl hapis cezasına mahkûm edildiği belirtilmiştir.

23. T.M., 10 Ekim 2012 tarihinde, Emniyet Müdürlüğü tarafından yakalanarak, sorgulanmıştır. İlgilinin polis eğitimi aldığı tespit edilmiştir. İlgili, başvuran tarafından iddia edilen olay ve olguları kabul etmemiş ve başvuranın annesiyle zor bir ilişki yaşadığını ve tüm bu hikâyenin iki kadın tarafından intikam alma girişimi olduğunu belirtmiştir.

24. Emniyet Müdürlüğü, 11 Ekim 2012 tarihinde, Cumhuriyet savcılığına, başvuranın suç duyurusunu ve toplanan bütün unsurları iletmiştir. Emniyet Müdürlüğü, başvuran tarafından iddia edilen olay ve olguların Ceza Kanunu’nun 195. maddesinin 3. fıkrasının (baskı uygulayarak muhabbet tellallığı yapmak) kapsamına girdiği kanısına varmıştır. T.M., İlçe Mahkemesinde görevli sorgu hâkiminin huzuruna çıkarılmıştır ve sorgu hâkimi, ilgilinin tutuklanmasına karar vermiştir. T.M., Z. Şehri Ceza Mahkemesi nezdinde görülen yargılaması sona erinceye kadar tutuklu kalmıştır.

25. Cumhuriyet Savcılığının Soruşturması

    1. T.M.nin İfadesinin Dinlenmesi

26. T.M., 11 Ekim 2012 tarihinde, Cumhuriyet savcılığı tarafından sorgulanmıştır. T.M., Emniyet Müdürlüğü tarafından sorgulanması sırasında ileri sürdüğü iddiaları tekrarlamıştır. T.M. aynı zamanda, başvuranın kendisi için fuhuş yaptığı başka bir kişiden kendisini korumasını istemek amacıyla kendisiyle iletişim kurduğunu ifade etmiştir. T.M., başvurana kendisi için fuhuş yapmasını teklif ettiğini reddetmiştir. T.M. ayrıca, başvuranın Z.de bir daire kiraladığını ve kendisine bu amaçla borç para verdiğini ve başvuranın kendisine daha sonra bu parayı geri ödediğini belirtmiştir. T.M., başvuranın kendisinden bunu istediğinde, başvuranı arabayla götürmeye alıştığını, başvuranın nereye gittiğini söylemediğini, ancak başvuranın fuhuş yaptığından şüphelendiğini ifade etmiştir. T.M., bununla birlikte, başvuran ile bir ilişki sürdürdüklerini ve dolayısıyla, zaman zaman başvuran kendisini davet ettiğinde, geceyi geçirmek için söz konusu daireye geldiğini ekleyerek, bu dairede başvuran ile birlikte hiçbir zaman yaşamadığını belirtmiştir. T.M., başvurana bir defa vurmuş olabileceğini kabul etmiş, ancak başvuranın kendisini kışkırttığını iddia etmiştir. T.M., başvuranın kendi telefonunun olduğunu belirterek, başvurana bir cep telefonu verdiğini kabul etmemiştir.

27. Başvuranın İfadesinin Dinlenmesi

28. Başvuranın ifadesi, 16 Ekim 2012 tarihinde, T.M. hakkında yürütülen soruşturma kapsamında, Cumhuriyet savcılığı tarafından dinlenmiştir. Başvuran, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 43. maddesinin 1. fıkrası, 45. maddesi ve 52. maddesinin 4. fıkrası tarafından, bir suçun mağduru olarak, kendisi için güvence altına alınan bütün haklara ilişkin bilgilendirilmiştir (aşağıda 98. paragraf). Başvuran, bu bilgileri anladığını belirtmiş ve bu bağlamda özel bir talepte bulunmamıştır.

29. Başvuran, ifadesinin dinlenmesi sırasında, T.M. ile ilk defa iletişim kurmasına ilişkin verdiği ifadeyi tekrarlamıştır (yukarıda 12 ve 13. paragraflar). Başvuran aynı zamanda, 2011 yılının ilkbahar mevsimi boyunca, T.M.nin kendisine bir alışveriş merkezinde bir iş bulabileceğini önermeye başladığını ve kendisinin herhangi bir işinin olmaması nedeniyle, T.M. ile daha sık iletişim kurmaya başladığını ifade etmiştir. Başvuran, bu bağlamda, T.M. ile kafelerde çeşitli vesilelerle görüştüğünü ve T.M.nin kendisine bir iş bulabileceğini yeniden belirttiğini ifade etmiştir. Başvuran, T.M.nin niyetinden şüphelenmek için herhangi bir nedeninin bulunmadığını belirtmiştir.

30. Başvuran aynı zamanda, T.M.nin kendisini, Zap.ın yakınında bulunan bir eve götürdüğü ve burada bir kişinin kendisine cinsel hizmetler vermesini beklediği gün meydana gelen olay hakkında ayrıntılı bilgiler vermiştir. Başvuran, olay ve olguların 2011 yılının Temmuz ayının başına kadar uzandığını ve T.M.nin kendisine bir iş bulabilecek bir arkadaşla görüşeceklerine dair kendisini inandırarak, kendisini söz konusu yere götürdüğünü belirtmiştir. Başvuran, söz konusu evde meydana gelen olaylara ilişkin ifadesini tekrarlamış ve kişinin cinsel ilişki kurmak için ısrar etmediğini, ancak kendisine yine de 400 HRK verdiğini yeniden ifade etmiştir. Başvuran aynı zamanda, T.M.nin söz konusu kişiyle birlikte bulunduğu odaya daldığını ve kendisine tokat atmadan önce, kendisini azarlamaya başladığını yeniden ifade etmiştir. Başvuran ayrıca, Z.ye dönüş yolunda, T.M.ye sorular sormaya başladığında, T.M.nin kendisini arabadan yola atmakla tehdit ettiğini anlatmıştır.

31. Başvuran ardından, T.M.nin söz konusu olay hakkında konuşmaları gerektiğini belirterek, ertesi gün kendisiyle yeniden iletişime geçtiğini ifade etmiştir. Başvuran, T.M. ile görüşmeyi kabul ettiğini, ancak olay hakkında konuşmadıklarını, zira T.M.nin bu konudan kaçındığını belirtmiştir. Birkaç gün sonra, T.M., başvurana bir cep telefonu vermiş ve kendisine cinsel hizmetler almak isteyen müşterilerin kendisini bu numaradan arayabileceklerini ifade etmiştir. T.M. ayrıca, başvuranın kendisini fiziksel olarak anlatması ve yarım saatlik bir cinsel hizmet için 400 HRK veya bir saatlik hizmet için 600 HRK (yaklaşık 80 avro) istemesi ve kendisine bu paranın yarısını vermesi gerektiğini belirtmiştir. Başvuran, T.M.nin kendisine yeniden saldıracağı ve anne ve babasına her şeyi açıklayacağı korkusuyla her şeyi kabul ettiğini ifade etmiştir.

32. Başvuran, kendisini arayan kişilerin kendisine internet üzerindeki ilanı gördüklerini belirttiklerini anlatmıştır. Başvuran, Zap. olayının ardından on gün sonra, T.M.nin bir daire (başvuranın adresini sunduğu) kiraladığını ve bu dairede T.M. ile birlikte yaşadığını anlatmıştır. Başvuran, bu dairede ücretli cinsel hizmetler verdiğini ve T.M.nin zaman zaman kendisini müşterilerin yanına götürdüğünü eklemiştir. Başvuran, T.M.nin kendisiyle aynı dairede yaşaması nedeniyle, bütün davranış ve hareketlerini kontrol ettiğini belirtmiştir. Başvuran, T.M.nin kendisini veya diğer kişileri reddettiğinde ya da müşterilerle konuştuğunda kendisini darp ettiğini, böylelikle iki günde bir dövüldüğünü ifade etmiştir. Başvuran, kazancının miktarına ilişkin ifadesini tekrarlayarak, bunun yarısını T.M.ye bıraktığını ileri sürmüştür.

33. Başvuran, neden daha erken polise başvurmadığı kendisine sorulduğunda, T.M.den korktuğu ve T.M.nin kendisini kontrol altında tuttuğu yönünde cevap vermiştir. Başvuran, bununla birlikte, bir gün anahtarı bırakarak, daireden çıkarken yardım için arkadaşı M.I.yı aradığını eklemiştir. Başvuran, M.I.nın kendi isteği dışında fuhuş yaptığını ve sorunları olduğunu bildiğini ifade etmiştir. Bu konuşmanın ardından, M.I.nın erkek arkadaşı T., taksi ile gelerek, başvuranın eşyalarını toplamasına yardım etmiş ve kendisini M.I.nın evine götürmüş ve başvuran burada birkaç gün kalmıştır.

34. Başvuranın T.M.den ayrılmasının ardından, T.M., öncelikle Facebook üzerinde, başvurana geri dönmesini istediğini ve kendisini sevdiğini belirten mesajlar bırakmıştır. T.M., mesajlarının yanıtsız kalması nedeniyle, başvuranı anne ve babasına her şeyi açıklamakla tehdit etmeye başlamıştır. Başvuran gerçekte, T.M.nin tehdidini yerine getirmesinden korkmuş ve böylelikle, tüm bu hikâyeye son vermek amacıyla suç duyurusunda bulunmaya karar vermiştir.

35. T.M., başvurana, daha önce aynı şekilde davrandığı A. isimli bir kız arkadaşı olduğunu anlatmıştır. Başvuran aynı zamanda, Facebook üzerinden, T.M.nin daha sonra fuhuş yapan bir başka kız arkadaşının olduğunu öğrenmiştir. T.M., başvurana, bu kız arkadaşlarını filme çektiğini ve bunları küstahlık yaptıklarında cezalandırdığını ifade etmiştir. T.M., başvuranı aynı duruma maruz bırakmakla tehdit etmiştir. T.M., başvurana kendisine karşı direnme isteğini kırmak amacıyla tüm bunları anlatmıştır.

36. M.I.nın İfadesinin Dinlenmesi

37. Cumhuriyet savcılığı, 6 Kasım 2012 tarihinde M.I.nın ifadesini dinlemiştir. M.I., başvuranın arkadaşı olduğunu ve kendisini yaklaşık iki yıldan beri tanıdığını belirtmiştir. M.I., başvuran ile kurduğu son iletişimin (başvuranın kendisinin evine gelmesinden önce) yaklaşık sekiz veya dokuz ay öncesine dayandığını eklemiştir.

38. M.I., 2011 yılı yazının sonunda, başvuranın birdenbire eşyalarının bulunduğu bir çantayla kendisinin evine geldiğini belirtmiştir. M.I., kendi annesi ve başvuranın yine başvuranın kendilerinin yanında kalması konusunda anlaştıklarını öğrendiğini, ancak annesiyle arasının çok iyi olmaması nedeniyle, bundan daha fazlasını bilmediğini belirtmiştir. M.I. aynı zamanda, erkek arkadaşının (tam adını ve adresini belirttiği) başvuran ile konuştuğunu kendisine bildirdiğini belirtmiş, ancak kısa bir süre sonra erkek arkadaşından ayrıldığını ve böylelikle, bu değişiklik hakkında ayrıntılı olarak konuşmadıklarını ifade etmiştir.

39. M.I. ayrıca, başvuranın kendisine T.M.den bahsettiğini ve kendisine kaçtığını, zira bundan böyle T.M. için fuhuş yapmak istemediğini belirttiğini ifade etmiştir. M.I., başvuranın kendisinin evine gelmesinden önce, fuhuş yaptığını daha önce bildiğini belirtmiş, ancak başvuranın nerede ve kimin için bunu yaptığını bilmediğini eklemiştir. M.I., yalnızca başvuranın kendisinin evinde kalması sırasında T.M. için fuhuş yaptığını öğrendiğini belirtmiştir. Başvuran, üzüntü duymakta ve çok korkmaktaydı. Başvuran, M.I.ya, T.M.nin kendisini çok sık dövdüğünü, müşterilerle ilgilenmesi sırasında bir anahtar deliğinden kendisine baktığını ve ardından, kendisinin onayladığı bir durumu kabul etmemesi halinde T.M.nin kendisini darp ettiğini ifade etmiştir.

40. M.I., başvuranın para ihtiyacı nedeniyle kendi isteğiyle fuhuş yaptığını düşünmüştür. M.I., başvuranın kendisine, T.M. ile bir anlaşma yaptığını, bu anlaşmaya göre başvuranın T.M. için çalışması ve parayı T.M. ile paylaşması gerektiğini, başvuranın müşterilerin kendisini arayabilmesi için bir cep telefonuna sahip olduğunu, küçük bir ilanın yayımlandığını ve müşterilerin bir randevu için kendisiyle bu yolla iletişime geçtiklerini belirttiğini ifade etmiştir. M.I., başvuranın kendisine, cep telefonu veren ve ilanı yapan kişinin T.M. olduğunu belirttiğini ifade etmiştir.

41. M.I., öte yandan, başvuranın T.M.ye direnmeye çalıştığını kendisine söyleyip söylemediğini bundan böyle hatırlamadığını belirtmiştir. M.I., başvuranın “bunu yapmak” istemediğini ifade ettiğini, ancak bu durumun daha çok, başvuranın bir başka geçim kaynağının olmaması nedeniyle, “bunu yaptığı” anlamına geldiğini düşündüğünü ifade etmiştir. Başvuran kendisine aynı zamanda, T.M.nin önemsiz nedenlerle tokat attığını ve kendisinin de buna şaşırdığını anlatmıştır. Başvuran kendisine ayrıca, T.M.nin kendisiyle cinsel ilişki kurmayı reddettiğinde kendisini dövdüğünü ve T.M.nin patlamasına neyin sebep olabileceğini hiçbir zaman bilmediğini anlatmıştır. M.I.ya göre, T.M. ayrıca başvurana, daha önce bir başka kız arkadaşının olduğunu ve bu arkadaşına da aynı şekilde davrandığını anlatmıştır. Başvuran, M.I.ya, kaçmak için T.M.nin birlikte yaşadıkları daireden ayrıldığı bir andan yararla ndığını belirtmiştir.

42. M.I. ayrıca, başvuranın altı aydan fazla bir süre boyunca kendisi ve annesinin evinde kaldığını ve T.M.nin başvuranla Facebook üzerinden iletişim kurmaya devam ettiğini anlatmıştır. M.I., T.M.nin mesajlarını gördüğünü ve bunları başvurana ve başvuranın annesine yönelik tehdit edici olarak nitelendirdiğini belirtmiştir. M.I., T.M.nin aynı zamanda başvurana kendisini sevdiğini ve kendisine geri dönmesini istediğini belirten mesajlar gönderdiğini ifade etmiştir.

43. T.M. Hakkında Düzenlenen İddianame

44. Cumhuriyet savcılığı, 6 Kasım 2012 tarihinde, T.M.yi Ceza Kanunu’nun 195. maddesinin 3. fıkrası tarafından cezalandırılan muhabbet tellallığı suçunun ağırlaştırılmış bir şekli olan, baskı uygulayarak muhabbet tellallığı yapmakla suçlamış (aşağıda 96. paragraf) ve T.M.yi Z. Şehri Mahkemesine (“Ceza Mahkemesi”) sevk etmiştir.

45. Söz konusu iddianamede, T.M., başvuranı kendisine bir iş bulabileceğine inandırarak, kazanç sağlama amaçlı olarak kandırmakla suçlanmıştır. İddianamede, T.M.nin daha sonra başvuranı Zap.a, cinsel hizmetler sunması gereken bir kişinin evine götürdüğü ve ilgilinin bunu reddetmesi karşısında, T.M.nin başvuranı darp ettiği, ardından Z.ye dönmeleri sırasında, başvuranı arabadan atmakla tehdit ettiği belirtilmiştir. İddianamede, kısa bir süre sonra, T.M.nin başvurana müşterilerin kendisini arayabilmesi için bir cep telefonu verdiği ifade edilmiştir. İddianamede, T.M.nin ayrıca başvurana cinsel hizmetlerinin ücretlendirilmesi konusunda talimatlar verdiği ve başvurana kendisine paranın yarısını vermesini belirttiği ifade edilmiştir. İddianameye göre, başvuran, bunu korkuyla kabul etmek zorunda kalmıştır. İddianemede, T.M.nin daha sonra başvuranı ücretli cinsel hizmetler sunduğu müşterilerin yanına götürdüğü, ardından bir süre sonra, T.M.nin Z.de bir daire kiraladığı ve burada başvuranın birçok kişiye ücretli cinsel hizmetler vermeye devam ettiği eklenmiştir. İddianamede, yine T.M.nin başvuran üzerinde bir denetim uyguladığı ve başvurana diğer itaatsiz kızları daha önce dövdüğünü anlattığı, T.M.nin başvuranın bundan böyle fuhuş yapmak istemediğini belirterek kendisine direndiğinde T.M.nin başvuranı darp ettiği ve başvuranın böylelikle söz konusu daireden kaçtığı, 2011 yılının Eylül ayına kadar T.M.nin tepkilerinden korku duyarak, fuhuş yapmaya devam ettiği ifade edilmiştir.

46. İddianame, M.I.nın ifadesiyle desteklendiği kabul edilen başvuranın ifadesine dayanmıştır. İddianamede aynı zamanda, T.M.nin savunmasının, söz konusu suçu işlediğini reddetmesine rağmen, esasen başvuranın ifadesini güçlendirdiği belirtilmiştir.

47. Ceza Mahkemesinin üç hâkimden oluşan bir Dairesi, 22 Kasım 2012 tarihinde, iddianameyi onaylamış ve T.M.yi yargılanmak üzere mahkemeye sevk etmiştir.

48. T.M. Hakkında Açılan Ceza Davası

    1. Birinci Duruşma

49. Ceza Mahkemesinde 12 Aralık 2012 tarihinde yapılması belirlenen birinci duruşma ertelenmiştir, zira T.M., açlık grevi yaptığını ve dolayısıyla duruşmaya katılamayacağını belirtmiştir. Yargılamayı yürüten hâkim, T.M.nin yargılamaya katılıp katılamayacağını tespit etmeye yönelik bir bilirkişi raporunun düzenlenmesini talep etmiştir.

50. Bilirkişi raporunda, T.M.nin birkaç yıl boyunca polislik mesleğini yerine getirdiği ve 1990’lı yıllarda Hırvatistan’daki savaş sırasında özel polis kuvvetlerinin üyesi olduğu belirtilmiştir. Bu raporda, ilgilinin 2001 yılında polislik mesleğinden emekliliğe ayrıldığı eklenmiştir. Bu raporda, T.M.nin savaşa katılmasına bağlı olarak travma sonrası stres sendromundan (TSSB) muzdarip olduğu, aynı zamanda kişilik bozukluğu geliştirdiği ve birkaç yıldır psikiyatrik tedavi gördüğü tespit edilmiştir. Bu rapora göre, T.M.nin kendisine atfedilen eylemlerin niteliğini anlama yeteneği, önemli derecede olmasa da azalmıştır. Dolayısıyla bu raporda, T.M.nin mahkûm edilmesi halinde zorunlu bir psikiyatrik tedaviye tabi tutulması tavsiye edilmiştir. Raporda, T.M.nin yargılamaya katılabileceği ve duruşmaları takip edebileceği sonucuna varılmıştır.

51. İkinci Duruşma (T.M.nin Savunma Dilekçesi)

52. T.M., 14 Ocak 2013 tarihli duruşmada, suçsuz olduğunu savunmuştur. T.M., başvuranı fuhuş yapmaya zorladığını kabul etmemiştir. T.M., Facebook üzerinden başvuran ile iletişim kurduğunu, zira başvuranın annesini tanıdığını ve başvuranın soyadını bildiğini doğrulamıştır. T.M., Facebook üzerinden birçok defa iletişim kurmalarının ardından, başvuran ile görüşmeye başladığını ve başvuranın kendisine parasının olmadığını, borçlu olduğunu ve bir işe ihtiyacı olduğunu ifade ettiğini belirtmiştir. Başvuran aynı zamanda T.M.ye, T.M.nin ceza infaz kurumundan tanıdığı B. isimli birisinden korktuğunu belirtmiş ve T.M., böylelikle “başvuranın ne yaptığını” anlamıştır. Başvuran T.M.ye ayrıca, B.nin kendisine ilettiği, müşterilerin iletişim bilgilerini sakladığını ifade etmiştir. Başvuran, T.M.ye bir daire kiralamak için kendisine borç para verip veremeyeceğini sormuş, daha sonra T.M. borç para vermiş ve ardından ilgili, borç alınan parayı iki taksit halinde T.M.ye geri ödemiştir. Başvuran aynı zamanda, bir iş bulmaya çalışmak istediğini iddia etmiştir.

53. T.M. ayrıca, başvuran ile ilişkisinin görüşmelerinin ardından birkaç hafta sonra başladığını belirtmiştir. T.M., ilgilinin kendisini bazı adreslere arabayla götürmesini istediğini eklemiş ve kendisinin beş veya altı defa bunu yaptığını belirtmiştir. T.M., başvuranın ücretli cinsel hizmetler vermek için söz konusu adreslere gittiğini bildiğini, ancak bu faaliyetin başvurana ne kadar kazandırdığını bilmediğini belirtmiştir. T.M., başvuran ile “iş” sorunu hakkında anlaşmazlık yaşadıklarında kendisine bir defa vurduğunu ve başvuranın kendisini kışkırttığını doğrulamıştır. T.M., başvuranın bir fırında iş bulduğunu, ancak çalışmak istemediğini kendisine belirttiğini ifade etmiştir. T.M., başvuranın davranışından hoşlanmadığını ve bir tartışmanın yaşandığını, kendisini tutamayarak, başvurana vurduğunu eklemiştir. T.M., daha sonra başvurana Zap.ta bulunan bir restoranda bir iş bulduğunu, ancak söz konusu tarihte başvuranın kaybolduğunu iddia etmiştir. T.M., bu olayların 2011 yılının Ağustos ayında meydana geldiğini ve başvuranın kiraladığı dairede bulduğu tek şeyin başvurana gönderilen ev sahibinin bir mesajı olduğunu özellikle belirtmiştir.

54. Duruşmaları yürüten hâkim tarafından sorgulanan T.M., başvuran tarafından kiralanan dairede başvuranla birlikte yaşamadığını, yalnızca geceyi geçirmek için bu daireye geldiğini ve söz konusu dairenin anahtarlarının kendisinde bulunduğunu belirtmiştir. T.M., başvuranın zaman zaman müşterilerine, doktora veya arkadaşlarına tek başına gittiğini ve ardından kendisine parasının olduğunu bildirdiğini anlatmıştır. T.M., başvuran ile bir ilişki sürdürmesine rağmen, başvuranın diğer kişilere cinsel hizmetler sunmasını kabul etmesine neyin sebep olduğunu bilmediğini belirtmiştir. T.M., başvuranın bağımsız olmak ve kendi hayatını kazanmak istediğini ve kendisinin de bu duruma karışmak istemediğini iddia etmiştir. T.M., aynı zamanda yalnızca bir cep telefonu kullandığını ve polisin arama sırasında bulduklarının bundan böyle kullanmadığı eski telefonlar olduğunu ileri sürmüştür.

55. Cumhuriyet savcısı tarafından sorgulanan T.M., kendi ifadesine göre, daha önce iki cep telefonu olan başvurana bir cep telefonu verdiğini reddetmiştir. T.M. aynı zamanda, başvurana arabada eşlik etmesi nedeniyle, başvuranın kendisine iki veya üç defa benzin parası verdiğini belirtmiştir; T.M., bununla birlikte, başvuranın sürekli olarak parasının olmamasından şikâyet etmesi sebebiyle, başvurana düzenli olarak para verdiğini belirtmiştir. T.M., başvuranın kendisinden korkmadığını düşündüğünü belirterek, kendi ifadesine göre, başvuranın herhangi bir kişiden korkabilecek bir kişi olmadığını ifade etmiştir.

56. Cumhuriyet savcısı, T.M.nin ifadesini dinlemesinin ardından, başvuran ve M.I.yı tanık olarak dinlemek istemiştir. Savunma tarafı, buna rıza göstermiş ve başka herhangi bir tanığın dinlenmesi talebinde bulunmamıştır. Söz konusu mahkeme, tarafların talebini kabul etmiş ve bir sonraki duruşmanın tarihini 29 Ocak 2013 olarak belirlemiştir.

57. Üçüncü Duruşma (Başvuranın ve M.I.nın İfadeleri)

58. Başvurana, özellikle psikolojik ve maddi destek hakkı da dâhil olmak üzere, mağdur olarak yararlandığı hakları ve ceza mahkemesi bünyesinde görevli birimle bağlantı kurma, tanık ve mağdurlara yardım verilmesini düzenleme ve sağlama imkânını ayrıntılı bir şekilde belirten bir mahkeme celbi tebliğ edilmiştir. Bu mahkeme celbinde, söz konusu birimin iletişim bilgileri de belirtilmekteydi.

59. Ceza Mahkemesi, 29 Ocak 2013 tarihli duruşma sırasında, başvuran ve M.I.nın ifadelerini dinlemiştir. Başvurana, bir sivil toplum kuruluşu olan Rosa Merkezi tarafından kendisine sağlanan bir avukat eşlik etmiştir.

60. Başvuran, ifade vermeden önce, söz konusu mahkemeye, T.M.den korktuğunu belirtmiştir. T.M., böylelikle mahkeme salonundan çıkarılmış ve başvuran T.M.nin yokluğunda ifade vermiştir.

61. Başvuranın İfadesi

62. Başvuran, ifadesinin dinlenmesi sırasında, soruşturma boyunca verdiği ifadeyi tekrarlamış (yukarıda 25-31. paragraflar) ve bu ifadenin bazı yönlerini belirtmek istediğini ifade etmiştir. Başvuran böylelikle Zap. olayından önce T.M.yi üç veya dört defa bir kafede gördüğünü ve ayrıca Facebook üzerinden konuştuklarını belirtmiştir. Başvuran, T.M.nin kendisine garsonluk veya tezgâhtarlık işi bulması için elinden geleni yapacağına dair söz verdiğini anlatmıştır. Başvuran, T.M.nin kendisini Zap.ta bulunan kişiyi görmeye götürdüğünde, bunu söz konusu kişiyle kahve içmesi için yaptığını belirttiğini ifade etmiştir. Başvuran, evde bulundukları sırada, bu kişinin T.M.nin kendisine tokat atarken gördüğünü eklemiştir. Z.ye dönüş yolunda meydana gelen olaylara ilişkin olarak, başvuran, kaçmak istediğini, ancak T.M.nin kendisini yeniden yakalamayı başardığını ve kendisini arabada kalmaya zorladığını belirtmiştir. Başvuran, ertesi gün görüştükleri sırada, bu olaydan bahsetmediklerini, ancak iş araması konusunda konuştuklarını anlatmıştır. Başvuran aynı zamanda, T.M. tarafından bulunan apartman dairesine taşınmaya zorlanmaksızın bunu kabul ettiğini belirtmiştir. Başvuran böylelikle, söz konusu tarihte birlikte yaşadığı ev arkadaşını korumak istemiştir. T.M., kendisine ev arkadaşının güzel olduğunu belirtmesi nedeniyle, başvuran, ev arkadaşının aynı duruma sürüklenmesini ve sonunun kendisi gibi olmasını engellemek istemiştir.

63. Duruşmaları yürüten hâkim tarafından sorgulanan başvuran, T.M.nin kendisi için apartman dairesi kiraladığında, burada kendisinden yapması beklenilen şeyin ücretli cinsel eylemlerde bulunması olduğunu tahmin ettiğini belirtmiştir. Başvuran, T.M.den korktuğunu ve bu nedenle fuhuş yapmayı kabul ettiğini ifade etmiştir. Başvuran, T.M.nin kendisini anne ve babasına her şeyi açıklamakla ve annesini ceza infaz kurumuna göndermekle tehdit ettiğini eklemiştir. Başvuran, aynı zamanda almış olduğu müşteri sayısına ve yarısını T.M.ye bıraktığı, kazanmış olduğu paraya ilişkin olarak soruşturma sırasında verdiği ifadeyi tekrarlamıştır.

64. Başvuran öte yandan, diğer kişilere cinsel hizmetler sunduğu sırada, T.M.nin dairede bulunduğunu, T.M.nin zaman zaman anahtar deliğinden kendisine baktığını ve bir müşteriyi reddettiğinde ya da T.M.nin istediği gibi yapmadığında T.M.nin kendisine tokat attığını ifade etmiştir. T.M., aynı zamanda başvuranı kendisiyle cinsel ilişki kurmaya zorlamıştır. Başvuran, söz konusu daireden çıkamamıştır ve bu durum, başvuranın neden tıbbi yardım talep etmediğini veya polis ile iletişim kurmadığını açıklamaktaydı.

65. Duruşmaları yürüten hâkimin bir diğer sorusuna cevap olarak, başvuran başlangıçta, T.M.nin geçmişini bilmediğini belirtmiştir. Başvuran, söz konusu dönemde, T.M.nin kendisinin herhangi bir işinin olmadığını bildiğini ve kendisine bir iş bulmaya çalışacağına dair söz verdiğini ifade etmiştir. Zap. olayına ilişkin olarak, başvuran, soruşturma sırasında verdiği ifadeyi tekrarlamıştır. Başvuran, ilgili kişinin kendisine verdiği parayı T.M.ye kendi isteğirşiryle verdiğini belirtmiştir.

66. Başvuran aynı zamanda, T.M.den korkması nedeniyle, T.M.nin müşterilerle iletişim kurabilmesi için kendisine verdiği cep telefonlarını kabul ettiğini ifade etmiştir. Başvuran, daha sonra, T.M. tarafından kiralanan dairede henüz yaşamadığı sırada, T.M.nin kendisine annesinin (başvuranın annesi) geçmişte kendisini ihbar ettiğini (başvuran bunun hangi olaylardan dolayı olduğunu belirtmemiştir) ve ceza infaz kurumunda kaldığını belirttiğini ifade etmiştir. Başvuran ayrıca, yalnızca kendisinin müşterilerin çağrılarına cevap verdiğini ve bazılarının zaman zaman daireye geldiğini veya T.M.nin kendisini bu müşterilerin yanına götürdüğünü belirtmiştir. Başvuran, T.M.nin dairede kendisiyle birlikte yaşadığını, ancak kendisinin ev kirasını ödemesi gerektiğini ve bunu yaptığını eklemiştir. Başvuranda evin anahtarları bulunmamaktaydı. Başvuranın, T.M. tarafından verilen bir cep telefonu ve ön ödemeli SIM kartına bununla birlikte alacak kaydedilmeyen kendi telefonu bulunmaktaydı. Başvuran, yaklaşık bir buçuk ay boyunca söz konusu dairede yaşamıştır. Başvuran, T.M.nin kendisinde yarattığı korku nedeniyle kaçmaya çalışmamıştır. Başvuran, polisle herhangi bir bağlantı da kurmamıştır, zira T.M. kendisine, polisler arasında bağlantılarının olduğunu ve kendisini ihbar etmesi halinde, bunu çok hızlı bir şekilde öğreneceğini belirtmiştir.

67. Başvuran, söz konusu daireden kaçmasına ilişkin olarak, T.M.nin giriş kapısının üzerinde anahtarı bırakarak, daireden ayrıldığı bir andan yararlandığını ifade etmiştir. Başvuran, böylelikle iki hafta önce internet üzerinden, sorunlarının bulunduğunu ve yardımına ihtiyacı olduğunu anlattığı arkadaşı M.I.yı aramıştır. Bu arama sırasında, başvuran, M.I. ve annesiyle konuşmuştur. Başvuran, bu kişilere herhangi bir bilgi vermeksizin, yalnızca bir dairede bir kişiyle birlikte yaşadığını, fuhuş yaptığını ve kaçmak istediğini açıklamıştır. İlgililer, M.I.nın halen erkek arkadaşı olan T.nin başvuranı taksiyle almaya gelmesi konusunda anlaşmışlardır. Başvuran, daha önce T. ile Facebook üzerinden bağlantı kurmuş, ancak kendi durumu hakkında T.ye herhangi bir şey belirtmemiştir. Dolayısıyla, T. kız arkadaşının ve annesinin bulundukları, M.I.nın evine kadar başvurana eşlik etmiştir. Başvuran, M.I. ve annesinin evinde iki hafta kalmış ve yaşadıklarını M.I.ya anlatmıştır. Bu süre zarfında, başvuran aynı zamanda, T.M. ile birlikte yaşadığı dairenin sahibiyle, ev kirası ve dairede bıraktığı kişisel eşyalardan bazılarını nasıl geri alabileceği konusunda görüşmüştür.

68. Yine hâkimin sorularına cevap olarak, başvuran, T.M.nin kendisini dairenin dışındaki müşterileri görmeye götürmesi sırasında T.M.den kaçmaya çalışmamasının nedeninin T.M.nin kendisini bulacağından emin olması ve T.M.nin kendisinin müşterilerle geçirdiği zamanı yakından kontrol etmesi olduğunu belirtmiştir. Başvuran aynı zamanda, T.M.nin kendisine bunu daha önce başka bir kızla yaptığını belirttiğini ifade etmiştir. Savunma tarafının iddiaları karşısında başvuran, T.M.nin ev kirasının ödenmesi için kendisine borç para verdiğini reddetmiştir. Başvuran, B. isimli bir kişiyi tanımadığını iddia etmiş ve müşterilerin iletişim bilgilerine sahip olduğunu reddetmiştir. Başvuran aynı zamanda, T.M.nin kendisine Zap.ta bulunan bir restoranda kendisi için iş bulduğunu belirtmediğini ifade etmiştir. Başvuran, daha sonra, T.M.den ayrılmasının ardından, T.M.nin Facebook üzerindeki mesajlarda, kendisine bir mağazada iş bulduğunu belirttiğini ifade etmiştir.

69. Başvuran aynı zamanda, T.M.den kaçmasının ardından, öncelikle T.M.yi polise ihbar etmek istemediğini ifade etmiştir. Bununla birlikte, T.M.nin başvurana Facebook üzerinden mesajlar göndermeye devam etmesi, başvuranın annesini yetkili makamlar nezdinde genç kızını ihmal etmek ve kızına kötü davranmakla suçlaması ve başvuranın hayatını mahvetmekle tehdit etmesi nedeniyle, başvuran bir iş bulduğunda veya bir eğitime yeniden başladığında, son olarak, T.M.yi polise ihbar etmeye karar vermiştir. Öte yandan, başvuran, T.M.den ayrılmasının ardından, dışarı çıkmaktan korkmuş ve her defasında T.M.nin arabasına benzer bir araba gördüğünde korku duymuştur.

70. Cumhuriyet savcısı tarafından sorgulanan başvuran, T.M.den çok korktuğunu, T.M.nin nasıl tepki göstereceğini bilmediğini ve T.M.nin kendisini sık sık öldüresiye dövmekle tehdit etmesi nedeniyle kendi hayatı için korktuğunu belirtmiştir. Başvuran, T.M.nin kendisini reddettiğinde ve ayrıca bundan böyle fuhuş yapmak istemediğini belirttiğinde kendisini dövdüğünü anlatmıştır. Başvuran, T.M.nin kendisine yalnızca birkaç gün boyunca fuhuş yapması gerektiğini ve kendisi için gerçek bir iş bulacağını belirterek, kendisini kandırdığını eklemiştir. Paranın paylaşımına ilişkin olarak, başvuran, öncelikle her müşterinin kendisine ödediği miktarın tamamını T.M.ye verdiğini ve T.M.nin ardından paranın bir kısmını kendisine geri verdiğini anlatmıştır. Başvuran, T.M.nin aynı zamanda müşterilerle neler yapmasına izin verildiğini belirten kurallar belirlediğini ve itaat etmemesi veya davranışlarından memnun olmaması halinde kendisini dövdüğünü belirtmiştir. Başvuran son olarak, T.M.nin kendisinin çıplak fotoğraflarını çektiğini, ardından bunları ilanla yayımladığını belirtmiştir. Başvuran, korkması nedeniyle, T.M.nin kendisinin fotoğrafını çekmesine izin verdiğini ve T.M.nin daha sonra fotoğrafları anne ve babasına göstermekle tehdit ettiğini belirtmiştir.

71. Avukatı tarafından sorgulanan başvuran, T.M.nin öncelikle kendisini eski bir polis memuru olarak tanıttığını ve kendisine babasıyla savaş halinde olduğunu anlattığını belirtmiştir. Ardından, T.M. kendisine, bütün karakollarda bağlantılarının olduğunu ve kendisini ihbar etmeye çalışması halinde, kendisine “iftira atacağını” belirtmiştir.

72. Savunma avukatı tarafından sorgulanan başvuran, T.M. ile ilk defa iletişim kurmasının ardından, annesinin T.M.yi tanıyıp tanımadığını annesine sormaya çalışmadığını kabul etmiştir. Başvuran, söz konusu dönemde, annesinin Hırvatistan’da yaşamadığını ve annesi ile arasının iyi olmadığını ifade etmiştir. Mesajlaşma yoluyla, başvuranın annesi, başvurana yalnızca T.M.nin güvenilir olmadığını belirtmiştir. Başvuran aynı zamanda, T.M.nin “iyi” biri olduğunu belirten babasını sorgulamıştır. Başvuran, T.M. ile yaptığı görüşmelerden, T.M.nin kötü niyetli olmadığı ve T.M.nin kendisine güvence verdiği üzere, gerçekte bir polis memuru olduğundan şüphe duyması için herhangi bir nedeninin olmadığı sonucuna varmıştır. Daha sonra, başvuran, T.M.den ayrılmasının ardından, annesine T.M.den bahsetmiştir ve başvuranın annesi, başvurana babasıyla ayrıldıktan sonra T.M. ile birlikte yaşadığını anlatmıştır. Başvuran, annesini, T.M.nin kendisine karşı duyduğu öfkenin nedenleri ve kendisini T.M.yi ihbar etmeye iten şeyler hakkında sorgulamış (İlgili tutanakta hangi olayların neden olduğu belirtilmemektedir); anne ise, T.M.yi ihbar edenin kendisi olmadığı, ancak başka bir kız olduğu ve bu kızın başvuran gibi fuhuş yaptığı yönünde cevap vermiştir. Başvurana göre, T.M.nin bahsettiği kız söz konusudur.

73. Başvuran, savunma avukatına yeniden yanıt vererek, T.M. ile paylaştığı daireye kişisel eşyalarını geri almaya gittiği sırada, evin sahibi ile M.I.nın kendisine eşlik ettiğini belirtmiştir. Başvuran, son kirayı ödememesi nedeniyle, ev sahibinin kendisiyle iletişim kurduğunu ve dairenin kendisi adına kiralandığını belirtmiştir. Başvuran, T.M. ile birlikte dairede yaşadığı sırada, ev sahibinin düzenli olarak geldiğini ve T.M.nin bir çift olduklarını ev sahibine belirttiğini anlatmıştır. Başvuran, T.M.nin her gece dairede uyuduğunu belirtmiştir. Başvuran, söz konusu bir buçuk ay boyunca, alışveriş yapmaya gitmek için yanında T.M. olmaksızın, üç veya dört defa dışarı çıkabildiğini reddetmemiştir. Başvuran, bununla birlikte, T.M.den korkması nedeniyle, hiçbir zaman kaçmaya cesaret etmediğini ve T.M.nin kendisini her zaman pencereden izlediğini ifade etmiştir.

74. Başvuranın ifadesinin dinlenmesinin ardından, T.M., mahkeme salonuna yeniden götürülmüş ve ilgilinin ifadesi kendisine yüksek sesle okunmuştur. T.M., herhangi bir sorusunun olmadığını belirtmiş, ancak söz konusu ifadenin güvenilirliği konusunda genel bir itiraz ileri sürmüştür.

75. M.I.nın İfadesi

76. Söz konusu mahkeme ardından M.I.nın ifadesini dinlemiş ve M.I., soruşturma sırasında verdiği ifadeleri tekrarlamıştır (yukarıda 32-37. paragraflar).

77. M.I.ya başvuranın ifadesi okunmuştur, ardından M.I., duruşmaları yürüten hâkim tarafından sorgulanmıştır. M.I., başvuranın T.M.den ayrıldıktan sonra kendisini aradığını reddetmiş ve başvuranın her şeyi (M.I.nın) annesiyle düzenlemiş olması gerektiğini ısrarla ileri sürmüştür. M.I., öte yandan, başvuranın kendisine bunu itiraf etmesi nedeniyle, başvuranın fuhuş yaptığını söz konusu tarihte daha önce bildiğini belirtmiştir. M.I., başvuranın kendisine paraya ihtiyacı olduğunu ve anne ve babası olmadan yaşadığını açıkladığını anlatmıştır. M.I., başvuranın başlangıçta kendi isteğiyle fuhuş yaptığını ve para ihtiyacı nedeniyle T.M.nin fuhuş ağına kendi isteğiyle girdiğini belirtmiştir. M.I., başvuranın, bununla birlikte kiminle işi olduğunu bilmediğini ve başvuranın kendisine anlattığı gibi, T.M.nin başvuranı zorlayarak, dövdüğünü düşünmekteydi. M.I., T.M.nin başvurandan fuhuş yapmasını istediğinde, başvuranın T.M.ye direndiğini belirtip belirtmediğini bundan böyle hatırlamadığını ifade etmiştir. Başvuran M.I.ya, bu türden şeyleri artık yapmak istemediğini ifade etmiş, ancak M.I., başvuranın bu şekilde hayatını kazanmasının gerekmesi nedeniyle başvuranın sözlerini genellikle şikâyet etme şekli olarak yorumladığını belirtmiştir.

78. Duruşmaları yürüten hâkime cevap veren M.I., başvuranın birkaç ay boyunca kendisinin evinde kaldığını ve başvuranın evine geldiğinde, görünür bir yarasının bulunmadığını, ancak üzgün ve çok korkmuş olduğunu anlatmıştır. Başvuran, T.M.den korkmuştur ve başına gelenlere inanamadığını ve bunu hayal edemediğini belirtmiştir. M.I., aynı zamanda T.M.nin başvurana Facebook üzerinden gönderdiği mesajları başvuranın dizüstü bilgisayarında gördüğünü belirtmiş ve bazen aşk ifadeleri bazen de başvuran ve annesi hakkında tehditler içeren uzun mesajların söz konusu olduğunu ifade etmiştir. M.I., başvuranın T.M. ile paylaştığı daireye eşyalarını geri almaya gittiği sırada başvurana eşlik ettiğini reddetmiş ve başvuranla söz konusu daireye giden kişinin erkek arkadaşı T. olduğunu belirtmiştir.

79. Savunma avukatı tarafından sorgulanan M.I., başvuranın kendisine B. isimli bir kişiden bahsetmediğini ifade etmiştir. M.I. ayrıca, başvuranın kendisinin evine yaşamaya geldiği sırada, erkek arkadaşı T.den ayrılmak üzere olduğunu ve bildiği kadarıyla, T.nin söz konusu dönemde Facebook üzerinden başvuran ile yalnızca bir mesaj alışverişinde bulunduğunu belirtmiştir.

80. M.I.nın ifadesinin dinlenmesinin ardından, başvuran, M.I.nın ifadesine ilişkin ileri sürülecek herhangi bir itirazının olmadığını belirtmiştir. Başvuran, ifadeleri arasındaki farklılıkları olayların kendine özgü seyrine dayandırmıştır.

81. Cumhuriyet savcısı, başvuran ve M.I.yı dinlemesinin ardından, dosyadaki belgelerin delil unsurları olarak kabul edilmesini teklif etmiştir. Savunma tarafı, başvuranın annesinin T.M.ye karşı yönelttiği kabul edilen intikam tehditlerine ilişkin K.Z. isimli bir kişinin tanık olarak dinlenmesini talep etmiştir. Savunma tarafı ayrıca, tanık olarak T.M.nin erkek kardeşinin ifadesinin dinlenmesini talep etmiştir.

82. İddia makamı bu taleplere karşı çıkmış ve söz konusu mahkeme, savunma tarafınca talep edilen ifadelerin alınmasının gerekli olmadığına karar vermiştir. Daha sonraki duruşma tarihi, 15 Şubat 2013 olarak belirlenmiştir.

83. Kapanış Duruşması (T.M.nin Son İfadeleri)

84. Başvuran, 15 Şubat 2013 tarihli duruşmada, Rosa Merkezinin kendisine sağladığı avukat tarafından temsil edilmiştir. T.M., yeni bir ifade vermeyi talep etmiş ve söz konusu mahkeme buna izin vermiştir.

85. T.M., başvuranın annesini kendisinin de bir fahişe olması nedeniyle tanıdığını, ancak ceza infaz kurumuna girdiği sırada ilgiliyi gözden kaybettiğini belirtmiştir. T.M., başvuran ile Facebook üzerinden iletişim kurduğu sırada, başvuranın kendisine, annesine kendisinden bahsettiğini belirttiğini ifade etmiştir. T.M., başvurana bir iş bulma konusunda yardımcı olmak istediğini ve başvuranın kendisine, para kazanmanın en kolay yolu olması nedeniyle fuhuş yaptığını ifade ettiğini belirtmiştir. T.M., başvurana âşık olmuş ve başvuranla bir ilişki yaşamak istemiştir. T.M., doğal olarak kıskanç olmamıştır ve dolayısıyla, başvuranın fuhuş yapmaya devam etmesini kabul etmiştir; T.M., bununla birlikte başvurana gerçek bir iş bulmasını tavsiye etmiştir.

86. T.M. aynı zamanda, söz konusu daireyi kiralayan ve her şeyi düzenleyen kişinin başvuran olduğunu belirtmiştir. T.M., başvuranın yarım saat için 400 HRK ve bir saat için 600 HRK istediğini bildiğini eklemiş, ancak bu ücretleri belirleyen kişinin kendisi değil, başvuran olduğunu ifade etmiştir. T.M., söz konusu dairede sürekli olarak yaşamadığını belirtmiş ve iddianamede anlatıldığı şekliyle, Zap. olayının yaşandığını kabul etmemiştir.

87. Duruşmaları yürüten hâkim tarafından sorgulanan T.M., başvuranın ücretli cinsel eylemlerde bulunduğu bazı zamanlarda dairede bulunduğunu ve başvuranın hizmetleri için kazandığı paranın yarısını aldığını kabul etmiştir. T.M., bu parayı almak istemediğini, ancak başvuranın bu paranın, kendisini söz konusu dairenin dışındaki müşterilerin yanına götürürken tükettiği benzin için olduğunu belirterek, ısrar ettiğini ifade etmiştir. T.M. aynı zamanda, başvuranın müşterileriyle birlikte geçirdiği zamanı sıkı bir şekilde kontrol ettiğini reddetmiştir. T.M., bununla birlikte başvurana bir cep telefonunu alması için para verdiğini kabul etmiş, ancak kendisinden bunu talep edenin başvuran olduğunu belirtmiştir. T.M., başvuranın kendi isteğiyle söz konusu daireden çıkabileceğini ifade etmiştir. T.M., bununla birlikte, bir gün başvuranın kendisinden öylece ayrıldığını fark edince şaşırdığını eklemiştir. T.M., bunun nedeninin, başvuranı gerçek bir iş bulması için sıkması ve hatta başvuran için iş görüşmeleri düzenlemek amacıyla bağlantılar kurması olduğunu varsaymıştır. T.M., başvuranı bir defa dövdüğünü kabul etmiş, ancak başvuranın gerçek bir iş bulmasını istemesi nedeniyle bunu yaptığını belirtmiştir. T.M. ayrıca, başvuranın toplam olarak kaç müşteri aldığını bilmediğini, başvuranla her zaman birlikte olmadığını ve kendisini sürekli olarak izlemediğini belirtmiştir. T.M., başvuranın ücretli cinsel eylemlerde bulunması bağlamında başvurana karşı herhangi bir aldatma ya da güç kullanımının söz konusu olduğunu kabul etmemiştir.

88. Başvuranın avukatı T.M.ye, genç kadının her şeyi tek başına düzenlemesi halinde kendisine hangi nedenle ihtiyaç duyacağını sorduğunda, T.M., ilişkileri hakkında daha önce her şeyi açıkladığını ileri sürerek, buna cevap vermeyi reddetmiştir.

89. T.M.nin verdiği bu yeni ifadenin ardından, taraflar bundan böyle, tanıkların dinlenmesi yönünde başka bir talepte bulunmamışlardır. Duruşmaları yürüten hâkim, iddia makamı tarafından sunulan belgeleri delil unsuru olarak kabul etmiş, tarafların ve başvuranın avukatının son ifadelerini dinlemiş ve duruşmaların sonlandırılmasına karar vermiştir.

90. Karar

91. 15 Şubat 2013 tarihli duruşmanın ardından, Ceza Mahkemesi, T.M.nin başvuranı sürüklediği bir fuhuş ağı düzenlediğinin tespit edilmesine rağmen, T.M.nin başvuranı fuhuş yapmaya zorladığının ya da başvurana bunu yapması için baskı uyguladığının kanıtlanmadığı gerekçesiyle ve güç kullanımının veya baskı uygulanmasının, T.M.ye atfedilen, Ceza Kanunu’nun 195. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçun kurucu unsuru olması nedeniyle T.M.nin beraat etmesine karar vermiştir. Söz konusu mahkeme, verdiği kararında, özellikle şu hususları kaydetmiştir:

“Mevcut ceza yargılaması çerçevesinde sanığın ve mağdurun ifadelerine dayanılarak, şu olay ve olgular tespit edilmiştir: Sanık ve mağdur, sanık mağdurla iletişim kurduğunda, sosyal ağ sitesi Facebook üzerinden görüşmüştür; sanık mağdurun anne ve babasını daha önce tanımaktaydı; ilk iletişimin ardından, sanık ve mağdur, Z.de bulunan kafelerde birçok defa yeniden görüşmeleri nedeniyle, iletişim halinde kalmışlardır. ; söz konusu dönemde, mağdur, arkadaşı K. ile birlikte yaşamaktaydı; sanığın daveti üzerine, mağdur kendi isteğiyle Z.de bulunan bir [başka] daireye taşınmıştır. ; mağdur, yaklaşık bir veya bir buçuk ay boyunca söz konusu dairede sanık ile birlikte yaşamıştır. Ayrıca, sanığın cinsel hizmetler sunması amacıyla müşterilerin mağdurla iletişim kurabilmeleri için mağdura bir cep telefonu verdiği, mağdurun gerçekte sanıkla birlikte yaşadığı dairede fuhuş yaptığı, beş veya altı defa, sanığın mağduru cinsel hizmetler sunduğu müşterilerin yanına götürdüğü ve mağdurun, cinsel hizmetleri karşılığında, yarım saat için 400 HRK ve bir saat için 600 HRK istediği hususlarında herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Aynı şekilde, bir gün mağdurun arkadaşı M.I.nın evine gitmek için sanıkla birlikte yaşadığı daireden ayrıldığına dair herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.

Geriye, bununla birlikte, kazanç sağlama amaçlı olarak, sanığın mağduru cinsel hizmetler sunmaya -başvuran bunları inkâr edilemez bir şekilde sağlamıştır- zorlayıp zorlamadığının ve sanığın bundan dolayı güce, güç kullanma tehdidine veya aldatma yoluna başvurup başvurmadığının tespit edilmesi kalmaktadır.”

79. Bu karara varırken, söz konusu mahkeme, her şeyden önce, iddianamenin belirleyici unsurunun başvuranın ifadesi olduğunu gözlemlemiştir. Bununla birlikte, aynı mahkeme, başvuranın ifadesine yeterli bir önem veremeyeceği, zira bu ifadenin tutarsız, bazen mantıksız ve tanık M.I.nın ifadeleriyle ve T.M. tarafından savunması bağlamında dile getirilen ifadelerle çelişkili olduğu kanısına varmıştır. Söz konusu mahkeme ayrıca, başvuranın kendi düşüncelerini ifade ederken kendisinden emin olmadığını, duraksadığını ve tereddütler yaşadığını tespit etmiştir. Aynı mahkeme buna karşın, M.I.nın ifadesinin güvenilir ve T.M.nin yargılama sırasında ifadesini değiştirmiş olmasına rağmen, T.M.nin savunmasının bir bütün olarak kabul edilebilir olduğu kanısına varmıştır. Söz konusu mahkeme aynı zamanda, T.M.nin başvurana yönelik herhangi bir baskı şeklini uygulama ihtimalini reddetmesinin, başvuranın daha önce nasıl yaşadığını ve başvuranın T.M. için nasıl fuhuş yapmaya başladığını bildiği konusunda M.I.nın verdiği ifadelerle doğrulandığı kanaatine varmıştır.

80. Cumhuriyet savcılığı, 26 Mart 2013 tarihinde, İlçe Mahkemesi nezdinde ilk derece mahkemesinin kararına karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. Cumhuriyet savcılığı, ilk derece mahkemesinin, başvuranın ifadesini reddederek, T.M. hakkında yöneltilen suçlamalara ilişkin olgusal tespitlerinde yanıldığını ileri sürmüştür. Cumhuriyet savcılığı, başvuranın T.M.nin kendisini nasıl fuhuş yapmaya zorladığını tüm ilgili kısımlarında açıklayan, tutarlı, güvenilir, mantıklı ve ikna edici bir ifade verdiği kanaatine varmıştır. Cumhuriyet savcılığı ayrıca, T.M.nin ifadesinin güvenilir olarak kabul edilemeyeceği kanısına varmış ve M.I.nın davaya ilişkin olay ve olguları doğrudan bilmediğini vurgulamıştır.

81. İlçe Mahkemesi, 21 Ocak 2014 tarihinde, Cumhuriyet savcılığının temyiz başvurusunu reddetmiş ve Ceza Mahkemesi tarafından sunulan olay ve olgular tespitine ve gerekçeye katılarak, ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.

82. İlçe Mahkemesinin kararı, 28 Şubat 2014 tarihinde, başvuranın avukatına tebliğ edilmiştir.

83. ANAYASA MAHKEMESİ NEZDİNDEKİ YARGILAMA

84. Başvuran, 31 Mart 2014 tarihinde, Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunarak, ceza hukuku mekanizmalarının kendi davasına uygulanma şekline itiraz etmiştir. Başvuran bilhassa ulusal makamları, T.M. tarafından düzenlenen fuhuş ağına katılmasını çevreleyen koşulların tamamını doğru bir şekilde aydınlatmamakla ve T.M. tarafından işlenen suçun cezasız kalmasına imkân vermekle suçlamıştır.

85. Anayasa Mahkemesi, 10 Haziran 2014 tarihinde, başvuranın, T.M.nin tabi tutulduğu ceza yargılamasına ilişkin olarak, T.M.nin söz konusu yargılamada sanık olması nedeniyle, bu türden bir başvuruyu sunma hakkına sahip olmadığı gerekçesiyle, başvuranın anayasal başvurusunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

86. MAĞDUR OLARAK BAŞVURANA SAĞLANAN YARDIM VE DESTEK

87. İçişleri Bakanlığı tarafından dosyanın incelenmesinin ardından, 21 Aralık 2012 tarihinde, Hırvatistan Cumhuriyeti İnsan ve Azınlık Hakları Ofisi (Vlada Republike Hrvatske, Ured za ljudska prava i prava nacionalnih manjina, “İnsan Hakları Ofisi”) resmi olarak, başvuranın insan ticareti mağduru statüsünü kabul etmiştir (aşağıda 105. paragraf).

88. Aynı gün, İçişleri Bakanlığı, Hırvat Kızılhaç’ı ile bağlantı kurmuş ve Kızılhaç’ın görevlileri başvurana, hakları (güvenli barınma, sağlık kontrolleri, psikososyal destek, adli yardım ve maddi yardım) hakkında bilgi vermişlerdir.

89. Başvuran, güvenli barınma hakkını kullanmak istememiştir, zira başvuran annesi ve kız kardeşi ile birlikte yaşamaktaydı. Başvuran bununla birlikte, 17 Ocak 2013 ile 24 Nisan 2015 tarihleri arasında birçok defa Kızılhaç’a katılmıştır. Başvuran, bireyselleştirilmiş bir takip kapsamında psikososyal destekten ve maddi yardımdan yararlanmıştır. Kızılhaç aynı zamanda, başvuran için iki defa, dişçi ziyareti ve bir psikologla bireysel seanslar düzenlemiştir.

90. Dahası, insan ticareti alanındaki faaliyetleri kısmen Devlet tarafından finanse edilen bir sivil toplum kuruluşu olan Rosa Merkezi (yukarıda 50. paragraf), başvurana adli yardım sağlamıştır.

91. DİĞER İLGİLİ OLAY VE OLGULAR

    1. T.M. Hakkında Yürütülen Ceza Yargılamasına İlişkin Şikâyet

92. Rosa Merkezi, 13 Mart 2013 tarihinde, İnsan Hakları Ofisine bir şikâyette bulunmuştur: Rosa Merkezi, Cumhuriyet savcılığının özellikle davanın tüm koşullarının aydınlatılmasını sağlayabilecek unsurların toplanması ve sunulması bağlamında, başvuranın davasının incelenmesi çerçevesinde gereken özeni göstermediği kanısına varmıştır. Rosa Merkezi, bu bağlamda başvuranın ifadeleri ile tanık M.I.nın ifadeleri arasında, kendi ifadesine göre açıklamaları gerektiren farklılıkların bulunduğunu vurgulamıştır. Rosa Merkezi aynı zamanda, başvuranın diğer kişileri, yani ev arkadaşını, arkadaşı M.I.yı ve annesini koruma isteğiyle, ifadesine ilişkin tutarsızlıklardan bazılarını daha sonra açıkladığını ileri sürmüştür.

93. Rosa Merkezi öte yandan, ilk derece mahkemesinin Cumhuriyet savcılığı tarafından yapılan olaylara ilişkin hukuki nitelendirmeye bağlı kalmamasına rağmen, bunları 195. maddenin 2. fıkrasında belirtildiği şekliyle, basit bir muhabbet tellallığı suçu olarak yeniden nitelendirmediğini ve T.M.yi bu suçtan dolayı mahkûm etmediğini ileri sürmüştür. Rosa Merkezi ayrıca, duruşmanın ardından gayri resmi bir çerçevede, duruşmaları yürüten hâkimin Merkezin avukatına, meslektaşlarının muhtemelen yüzde sekseninin T.M.yi mahkûm edeceğini belirttiğini, ancak ilgilinin Cumhuriyet savcılığı tarafından kendisine atfedilen olaylardan dolayı suçlu olduğuna karar verilebileceği kanısına varmadığını ifade etmiştir. Hâkim ayrıca, bu vesileyle Cumhuriyet savcılığının iddianameyi değiştirmesi gerektiğini belirtmiştir.

94. İnsan Hakları Ofisi, bu yazıyı Cumhuriyet Başsavcılığına iletmiş ve bu bağlamda açıklamalar talep etmiştir.

95. Yetkili Cumhuriyet savcılığı, 14 Mayıs 2013 tarihli raporunda, başvuranın ifadesinin güvenilir ve ikna edici olduğu ve Ceza Kanunu’nun 195. maddesinin 3. fıkrasına dayanarak T.M.yi mahkûm etmek için yeterli bir dayanak sunduğu kanısına vardığını, ancak Ceza Mahkemesinin bu değerlendirmeye katılmadığını ve T.M.nin beraat etmesine karar verdiğini belirtmiştir. Cumhuriyet savcılığı yine, baskı uygulayarak muhabbet tellallığı nitelendirmesinin uygun olduğu konusunda ikna olduğunu belirtmiş ve bu nedenle, ilk derece mahkemesinin kararına karşı temyiz başvurusunda bulunduğunu ifade etmiştir (yukarıda 80. paragraf). Bu koşullarda, Cumhuriyet savcılığı, iddianamenin değiştirilmesinin gerekli olmadığı kanısına varmıştır. Cumhuriyet savcılığı, her halükârda, Ceza Mahkemesinin T.M.nin Ceza Kanunu’nun 195. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen muhabbet tellallığı suçunun basit biçiminden suçlu bulunması gerektiği kanısına varması halinde, suçlamaları yeniden nitelendirebileceğini ileri sürmüştür.

96. Cumhuriyet başsavcılığı, 21 Ağustos 2013 tarihinde, bu raporu göz önünde bulundurarak, yetkili Cumhuriyet savcılığının davaya ilişkin yaptığı değerlendirmeye katıldığını İnsan Hakları Ofisine bildirmiştir.

97. Başvuranın Annesi Hakkında Yürütülen T.M.nin Davası

98. Hükümetin Mahkemeye sunduğu, Ceza Mahkemesi nezdinde oluşturulan dosya, Hırvatistan Başbakan Yardımcılığı makamının 4 Eylül 2012 tarihinde, Sosyal Politika ve Gençlik Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığına, başvuranın annesinin çocuklarına uyguladığı kötü muameleler konusunda T.M. tarafından sunulan şikâyeti ilettiğini belirten bir belgeyi içermektedir. Başbakan Yardımcılığı makamı, yetkili bakanlıklardan, bu konuyu incelemelerini ve vardıkları sonuçları kendisine bildirmelerini talep etmiştir. Söz konusu makamın talebinin bir nüshası aynı zamanda, T.M.ye gönderilmiştir.

İLGİLİ HUKUKİ ÇERÇEVE VE UYGULAMASI

1. İÇ HUKUK KURALLARI

   1. Anayasa

2. Hırvatistan Cumhuriyeti Anayasası’nın ilgili hükümleri (değiştirildiği şekliyle; Ustav Republike Hrvatske, 56/1990 sayılı Resmi Gazete) aşağıdaki gibidir:

Madde 23

“Hiç kimse, herhangi bir şekilde kötü muameleye tabi tutulamaz (...)

Zorla veya zorunlu çalıştırma yasaktır.”

Madde 35

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına, haysiyetine, itibarına ve onuruna saygı gösterilmesi ve bunların kanun tarafından korunması hakkına sahiptir.”

Madde 134

“Anayasa’ya uygun olarak imzalanan ve onaylanan ve yayımlanan, yürürlükte olan uluslararası anlaşmalar, Hırvatistan Cumhuriyeti’nin iç hukuk düzenine dâhil edilmektedir ve [ulusal] kanunlara nazaran önceliklidir (...)”

1. Ceza Kanunu

2. Olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan, Ceza Kanunu’nun ilgili hükümleri (değiştirildiği şekliyle; Kazneni zakon, 110/1997 sayılı Resmi Gazete) aşağıdaki gibidir:

İnsan Ticareti ve Kölelik

Madde 175

“1) Uluslararası hukuk kurallarını ihlal edecek bir şekilde, güce veya güç kullanma tehdidine, hileye, kaçırmaya, nüfuzu kötüye kullanmaya veya güçsüzlük durumunu kötüye kullanmaya ya da başka herhangi bir yönteme başvurarak, bir kişiyi temin eden, satın alan, satan, üçüncü bir kişiye teslim eden, bir yerden bir yere taşıyan, nakleden, barındıran, [bir kişinin] satın alınmasını veya teslim edilmesini teşvik eden veya köleleştirme ya da başka benzer durumlarda, zorla çalıştırma, cinsel sömürü, fuhuş veya insan organlarının yasa dışı olarak nakledilmesi amacıyla bu türden işlemlerde aracı olarak hareket eden ya da bir kişiyi köle olarak ya da benzer bir durumda tutan herhangi bir kişi, bir yıldan on yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.

(...)

5. İlgili kişinin zorla çalıştırmaya, köleliğe, cinsel sömürüye, esarete ya da köleliğe benzer bir duruma veya kendi organlarının yasa dışı olarak nakledilmesine rıza gösterip göstermemesi, 1. fıkrada belirtilen suçun oluşması açısından önemsizdir”.

Muhabbet Tellalığı (Podvođenje)

Madde 195

“(...)

2. Kazanç sağlama amaçlı olarak, bir başka kişi tarafından cinsel hizmetlerin sunulmasını düzenleyen veya ayarlayan herhangi bir kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.

3. Bir başka kişiyi cinsel hizmetler sunmaya zorlamak veya sürüklemek için kazanç sağlama amaçlı olarak, güce veya güç kullanma tehdidine ya da aldatma yoluna başvuran herhangi bir kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.

(...)

7. Fuhuş yapan kişinin daha önce fuhuş yapıp yapmadığı, mevcut maddede belirtilen suçun oluşması açısından önemsizdir.”

97. Böylelikle hâlihazırda yürürlükte olan, Ceza Kanunu’nun ilgili hükümleri (125/2011 ve 144/2012 sayılı Resmi Gazete) aşağıdaki gibidir:

Kölelik

Madde 105

“1) Uluslararası hukuk kurallarını ihlal edecek bir şekilde, bir başka kişiyi köle haline getiren ya da başka bir benzer duruma düşüren ya da benzer bir durumda tutan veya bir kişiyi satın alan, satan ya da nakleden, bir kişinin satılmasında ya da nakledilmesinde aracılık yapan veya bir kişiyi kendi özgürlüğünü veya kendi sorumluluğu altında bulunan üçüncü bir kişinin özgürlüğünü satmaya teşvik eden herhangi bir kişi, bir yıldan on yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.

(...)”

İnsan Ticareti

Madde 106

“1) Güce, tehdide, hileye, aldatmaya, kaçırmaya, nüfuzu kötüye kullanmaya, güvenilmez bir durumu veya bağımlılık ilişkisini [kötüye kullanmaya], ya da bir başka kişinin üzerinde nüfuz sahibi olan bir kişinin rızasını almak için kazanç veya çıkar teklif etmeye ya da kabul etmeye başvurarak veya başka herhangi bir yöntemle, zorla çalıştırma, kölelik, esaret veya benzer bir durum aracılığıyla kişinin çalışmasının sömürülmesi veya fuhuş yoluyla veya pornografi de dâhil olmak üzere diğer cinsel sömürü şekilleriyle kişinin sömürülmesi ya da yasa dışı ya da zorla evliliğe maruz bırakılması veya organların alınması ya da silahlı bir çatışmaya katılması veya yasa dışı bir suçun işlenmesi amacıyla, bir kişiyi temin eden, bir yerden bir yere taşıyan, nakleden, barındıran ya da teslim alan veya bir kişi üzerindeki denetimi değiştiren veya devreden herhangi bir kişi, bir yıldan on yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.

(...)

7. İnsan ticareti mağdurunun rıza gösterip göstermemesi, söz konusu suçun oluşması açısından önemsizdir.”

Fuhuş

Madde 157

“1) Kazanç sağlama amaçlı olarak veya başka avantajlar elde etmek amacıyla bir başka kişiyi cinsel hizmetler sunması için hile yoluyla ikna eden, temin eden veya sürükleyen herhangi bir kişi ya da bir başka kişi tarafından cinsel hizmetlerin sunulmasını düzenleyen veya ayarlayan herhangi bir kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.

2. Kazanç sağlama amaçlı olarak, güce veya tehdide, aldatmaya, hileye, güç pozisyonunun, güvenilmez bir durumun veya bir bağımlılık ilişkisinin kötüye kullanılmasına başvurarak, bir başka kişiyi cinsel hizmet sunmaya zorlayan ya da sürükleyen veya bu kişinin yukarıda belirtilen koşulları bilmesine veya bilmesinin gerekmesine rağmen ücret karşılığında cinsel hizmetlerinden yararlanan herhangi bir kişi, bir yıldan on yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.

(...)

3. Fuhuş amacıyla hile yoluyla ikna edilen, temin edilen, buna sürüklenen ya da kullanılan kişinin rıza gösterip göstermemesi veya daha önce fuhuş yapıp yapmaması, belirtilen suçun oluşması açısından önemsizdir.”

2. Ceza Muhakemesi Kanunu

3. Belirli bir yargılama işleminin başlatıldığı tarihte uygulanabilir olduğu şekliyle, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümleri (değiştirildiği şekliyle; Zakon o kaznenom postupku, 152/2008 sayılı Resmi Gazete) aşağıdaki gibidir:

Madde 2

“1) Bir ceza yargılaması yalnızca, yetkili Cumhuriyet savcısının talebi üzerine başlatılmakta ve yürütülmektedir (...)

2. Kamu kovuşturmalarını gerektiren suçların söz konusu olması halinde, kovuşturmalar, Cumhuriyet savcılığı tarafından yürütülmektedir (...)

3. Kanun’da aksi bir hüküm bulunmadığı sürece, Cumhuriyet savcılığı, kimliği tespit edilen bir kişinin kamu kovuşturmalarını gerektiren bir suçu işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini sağlayacak inandırıcı nedenlerin mevcut olması halinde ve söz konusu kişi hakkında kovuşturmaların başlatılmasına ilişkin herhangi bir hukuki engelin bulunmaması durumunda ceza kovuşturmalarını başlatmaktadır.

Madde 16

“1) Ceza yargılamaları bağlamında, mağdurlar ve zarar gören taraflar, mevcut Kanun’da belirtilen haklara sahiptirler.

2. Polis, soruşturmacılar, Cumhuriyet savcılığı ve mahkeme, [ilgili] suçun mağduruna özel bir özen ile davranmalıdırlar. Bu makamlar, mevcut maddenin 3. fıkrasından ve mevcut Kanun’un 43-46. maddelerinden doğan [haklarını] mağdura bildirmelidirler ve sanık hakkındaki kovuşturmalara ilişkin kararlar vermeleri ya da mağdurun bizzat katılması gereken ceza yargılaması kapsamında tedbirlere karar vermeleri halinde, mağdurun menfaatlerini gözetmelidirler.

3. Fiziksel ya da ruhsal yönden önemli zararlara uğrayan veya bir suçtan dolayı ciddi sonuçlara maruz kalan bir mağdur, Kanun tarafından öngörülene uygun olarak, ücretsiz olarak bir danışmandan profesyonel yardım alma hakkına sahiptir.”

Madde 38

“1) Cumhuriyet savcılığının temel yetkisi ve başlıca görevi, kamu kovuşturmalarını gerektiren suçların faillerini yargılamaktan ibarettir.”

Mağdur

Madde 43

“1) Bir suçun mağduru:

1. Kanun tarafından öngörülene uygun olarak, ceza gerektiren suçların mağdurlarına yardım sağlayan bir kurum ya da kuruluş tarafından sağlanan, özellikle psikolojik nitelikte profesyonel yardım ve destekten etkin bir şekilde yararlanma hakkına;

2. Zarar gören taraf olarak ceza yargılamasına katılma hakkına;

3. Kanun tarafından güvence altına alınan diğer haklara sahiptir.

2. Özel bir mevzuat uyarınca, beş yıl veya daha fazla süreyle bir hapis cezasını gerektiren bir suçun mağduru:

1. Fiziksel ya da ruhsal yönden önemli zararlara uğraması veya suçtan doğan diğer ciddi sonuçlara maruz kalması halinde, tazminat talebinde bulunması durumunda, ceza yargılaması kapsamında ifadesi dinlenmeden önce adli yardım danışmanından hizmet alma;

2. Özel bir mevzuat tarafından öngörüldüğü üzere, maruz kaldığı maddi veya manevi zararın kamu fonu tarafından tazmin edilmesi (...) hakkına sahiptir.

3. İlgili mahkeme [yargılamayı yürüten], Cumhuriyet savcılığı, soruşturmacı ve polis, mağdurun katıldığı birinci davayı başlattıklarında, mağdura şunları bildirmelidirler:

1. (...) mevcut maddenin 1 ve 2. fıkralarından doğan haklarını,

2. Zarar gören taraf sıfatından doğan [yargılama bağlamındaki] hakları.”

Madde 45

“1) Cinsel özgürlüğüne ve ahlakına zarar veren bir suçun mağduru, mevcut Kanun’un 43 ve 44. maddelerinde belirtilen hakların yanı sıra, şu haklara sahiptir:

1. İfadesini vermeden önce bir danışmanla ücretsiz olarak görüşme hakkı;

2. Polis tarafından ifadesinin alınmasının aynı cinsiyetten bir memur tarafından yapılması hakkı;

3. Tamamen özel hayatıyla ilgili bir soruya cevap vermeme hakkı;

4. Mevcut Kanun’un 292. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, görsel-işitsel araçlarla ifade verme talebinde bulunma hakkı;

5. Kişisel verilerin gizliliği hakkı;

6. Bir duruşmanın gizli oturumla yapılmasını talep etme hakkı.

2. Mevcut maddenin birinci fıkrasında belirtildiği şekliyle, cezayı gerektiren bir suçun mağdurunun birinci ifadesini vermesinden önce, ilgili mahkeme [yargılamayı yürüten], Cumhuriyet savcılığı, soruşturmacı ve polis, mağdura söz konusu maddeden doğan haklarını bildirmelidir.”

Madde 52

“1) Mağdur, ilgili olay ve olguları bildirme ve suçun tespit edilmesi, failin kimliğinin saptanması ve tazminat talebinin sunulması için gereken delil unsurlarını sunma hakkına sahiptir.

2. Duruşma sırasında, mağdur, delil unsurlarını ibraz etme, sanık, tanık ve bilirkişileri sorgulama, itirazlar ileri sürme ve söz konusu kişilerin ifadeleri hakkında yorumlarda bulunma ve diğer ifade ve talepleri dile getirme hakkına sahiptir.

3. Mağdur, dosyalara başvurma ve delil unsuru olarak kullanılan belgeleri inceleme hakkına sahiptir (...)

4. Cumhuriyet savcılığı ve ilgili mahkeme, [mevcut maddede] belirtilen hakları mağdura bildirmelidir.”

Ana Duruşma

Madde 419

“1) Taraflar, tanık ve bilirkişilerin dinlenmesini ve diğer delil unsurlarının kabul edilmesi ve incelenmesini teklif etme hakkına sahiptirler. Karar heyeti, taraflarca teklif edilmeyen veya tarafların tekliflerini geri aldıkları delil unsurlarını, bunların [olayların] yasaya aykırılığının veya suçluluğun hariç tutulmasına ilişkin koşulların tespit edilmesi için önemli olduğu ya da [yaptırımla ilgili konularla] ilgili olduğu kanısına varması halinde kabul edebilmekte ve inceleyebilmektedir.

2. (...) Karar Heyeti Başkanı, taraflara ve zarar gören tarafa, [ilgili mahkemenin] tarafların duruşmanın başlamasından önce öğrendikleri, ancak bundan kaçınmak için meşru bir gerekçeye sahip olmamalarına rağmen, verilen süreler içinde inceleme talep etmedikleri delil unsurlarını kabul etmeyeceği ve incelemeyeceğini bildirmelidir.”

Madde 441

“1) Duruşma sırasında, Cumhuriyet savcısının yargılama boyunca kabul edilen ve incelenen delil unsurlarının, olgusal koşulların bundan böyle iddianamede belirtildiği gibi olmadığını düşündürdüğünü tespit etmesi halinde, delillerin kabul edilmesi ve incelenmesi prosedürü sona erinceye kadar iddianameyi [sözlü veya yazılı olarak] değiştirme olanağına sahiptir.

2. Taraflar, [duruma göre] iddianamede değişiklikler yapmak veya savunma hazırlamak amacıyla duruşmanın ertelenmesini talep edebilmektedirler.”

Madde 449

“1) Bir karar, yalnızca suçlanan bir kişiye ve sadece [başlangıçta düzenlenen] iddianamede veya duruşma sırasında değiştirildiği ya da geliştirildiği şekliyle iddianamede belirtilen suçlamalara konu edilen suça atıfta bulunmalıdır.

2. İlgili mahkeme, Cumhuriyet savcısı tarafından kabul edilen suçun hukuki nitelendirmesine bağlı kalmamaktadır, ancak sanığın, suçlandığı suça nazaran daha ağır bir suçtan suçlu olduğuna karar verilemez.

3. Hafif Suçlar Hakkında Mevzuat

4. Kamu Düzenini ve Kamu Huzurunu Bozan Hafif Suçlar Hakkında Kanun (değiştirildiği şekliyle; Zakon o prekršajima protiv javnog reda i mira, 5/1990 sayılı Resmi Gazete), fuhuşu kolaylaştıran fiilleri (7. madde) ve fuhuşu (12. madde) yasaklamaktadır. Bu iki hafif suç, para cezası veya otuz gün hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.

5. Zararın Tazmin Edilmesi

6. Medeni Yükümlülükler Hakkında Kanun (değiştirildiği şekliyle; Zakon o obveznim odnosima, 35/2005 sayılı Resmi Gazete) kişilik haklarına, yani özellikle söz konusu Kanun anlamında, fiziksel ve ruhsal sağlık, itibar, onur, haysiyet, kişisel hayatın ve aile hayatının mahremiyeti ve özgürlük haklarının zedelenmesinden doğan her türlü zararın tazmin edilmesine yönelik talebin sunulmasına imkân vermektedir (19. madde).

7. Ceza Gerektiren Suçların Mağdurlarının Uğradıkları Zararların Tazmini Hakkında Kanun (değiştirildiği şekliyle; Zakon o novčanoj naknadi žrtvama kaznenih djela, 80/2008 sayılı Resmi Gazete), 1 Temmuz 2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun, şiddet içeren suçların veya cinsel bütünlüğe zarar veren suçların mağdurları açısından Devletten, belirli koşullar altında, belirli zarar biçimlerine yönelik tazminat alma imkânını öngörmektedir.

8. İnsan Ticaretiyle Mücadeleye İlişkin Kılavuz Belgeler ve Faaliyetler

9. Hırvat Hükümeti, 2002 yılının Mayıs ayında, insan ticaretiyle mücadeleyi başlatan sivil toplum kuruluşlarının ve yetkili makamların temsilcilerinden oluşan, multidisipliner ve bakanlık arası bir organ olan İnsan Ticaretinin Önlenmesine Yönelik Ulusal Konseyi kurmuştur. Söz konusu Konsey, bu konuya ilişkin program, plan ve kılavuz ilkeleri hazırlamakla görevlidir. Konseyin bünyesinde, insan ticaretinin önlenmesine yönelik operasyonel ekip, Konseyin iyi işlemesini ve görevlerinin yerine getirilmesini sağlamaktadır.

10. Hükümet aynı zamanda, 2002 yılından beri, insan ticaretiyle mücadeleye yönelik birçok ulusal planı kabul etmiştir. Bu planların amacı, özellikle insan ticaretine ilişkin normatif çerçevenin düzeltilmesi, insan ticaretinin mağdurlarının belirlenmesine yönelik proaktif yaklaşımın kabul edilmesi, kovuşturma makamları, diğer kamu kurumları ve sivil toplum arasında etkin bir koordinasyonun kurulması, insan ticaretiyle ilgili davalara ilişkin verilerin incelenmesi, bu konuya ilişkin farkındalık yaratma ve önleme eylemlerinin uygulanması ve bu faaliyetler için yeterli mali araçların seferber edilmesi için kılavuz ilkeleri hazırlamak ve bir politika belirlemektir. Bu ulusal planlar kapsamında, İnsan Hakları Ofisi, insan ticaretiyle mücadele faaliyetlerini düzenlemekle görevlidir.

11. İnsan ticaretiyle mücadele alanında ulusal makamların faaliyetleri ve çalışmalarının düzenlenmesi ayrıca, üç özel protokole dayanmaktadır: İnsan ticareti mağdurlarının belirlenmesi, desteklenmesi ve korunmasına ilişkin protokol (2008), insan ticareti mağdurlarının gönüllü geri dönüşlerine ilişkin prosedürler hakkında protokol (2009) ve insan ticareti mağdurlarının entegrasyonu/yeniden entegrasyonuna ilişkin protokol (2011).

12. İnsan ticareti mağdurlarının belirlenmesi, desteklenmesi ve korunmasına ilişkin protokol, insan ticareti mağduru statüsünün tanınmasına yönelik prosedürünü tanımlamaktadır. Kızılhaç ve sivil toplum temsilcileri ile iş birliği halinde olan, İçişleri Bakanlığının özel birimleri, tespit çalışmalarını sağlamaktadır. Mağdur statüsünün verilmesi kararı, insan ticaretinin önlenmesi için İçişleri Bakanlığı veya Ulusal Konseyin operasyonel ekibi tarafından alınabilmektedir. İnsan Hakları Ofisi, tanıma kararını resmi olarak onaylamaktadır. Bu prosedürün amacı, mağdura yardım ve koruma konusunda çeşitli haklar vermektir.

13. Yetkili ulusal makamlar ayrıca, sivil toplumla, özellikle insan Hakları Ofisi tarafından finanse edilen ve insan ticareti ve kadın ve çocuklara yönelik cinsel sömürüye ilişkin sorunlarla ilgilenen PETRA sivil toplum kuruluşu ağıyla aktif olarak iş birliği yapmaktadırlar. Rosa Merkezi, PETRA ağının üyesidir.

14. İLGİLİ ULUSLARARASI HUKUK KURALLARI VE UYGULAMASI

    1. Birleşmiş Milletler Belgeleri
       1. 1949 Tarihli İnsan Ticaretinin ve Başkalarının Fuhuşunun Sömürülmesinin Önlenmesine Dair Sözleşme (“1949 Tarihli Sözleşme”)

15. 1949 tarihli Sözleşme, 1904 ile 1933 yılları arasında kabul edilen birçok antlaşmayı birleştirmiştir. Söz konusu Sözleşme, 25 Temmuz 1951 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 12 Ekim 1992 tarihinde Hırvatistan tarafından onaylanmıştır. Hırvatistan’ın yanı sıra, Avrupa Konseyine üye olan diğer yirmi beş Devlet, bu Sözleşme’yi onaylamıştır.

16. 1949 tarihli Sözleşme’nin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

Giriş

“Fuhuş ve bunun beraberinde fuhuş amacıyla insan ticareti, insan onuru ve değeri ile bağdaşmamaktadır ve bireyin, ailenin ve toplumun refahını tehlikeye atmaktadır,

(...)”

Birinci Madde

“İşbu Sözleşme Tarafları, başkalarının arzularını tatmin etmek amacıyla:

1. Bir başka insanı, bu insanın rızası dahilinde olsa dahi, fuhuş için temin eden, kandıran veya ayartan;

2. Bir başka insanın fuhuş yapmasını, bu insanın rızası dahilinde olsa dahi, istismar eden herkesi cezalandırmayı kabul etmektedir.”

Madde 2

“İşbu Sözleşme Tarafları ayrıca:

1. Genelev sahibi olan veya işleten veya bilerek genelev finanse eden ya da geneleve finansman sağlanmasına iştirak eden;

2. Fuhuş yaptırmak amacıyla bir bina veya başka bir yer yahut bunların bir bölümünü bilerek veren yahut kiralayan herkesi cezalandırmayı kabul etmektedir.”

2. İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocukların Ticaretinin Önlenmesi, Bastırılması ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol (“Palermo Protokolü”)

3. Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (“CCTO”), uluslararası hukukta insan ticaretiyle mücadeleyi düzenleyen merkezi yasal çerçevenin bir parçasını oluşturmaktadır. Bu konuya ilişkin özel bir protokol olan Palermo Protokolü, bu belgeye bağlıdır.

4. CCTO, 12-15 Aralık 2000 tarihinde imzalanmış ve 29 Eylül 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir; 189 Devlet bu Sözleşme’ye taraf olmuştur. Palermo Protokolü, 15 Kasım 2000 tarihinde imzalanmış ve 25 Aralık 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir; 173 Devlet, bu Protokol’e taraf olmuştur. Hırvatistan, bu iki belgeyi 24 Ocak 2003 tarihinde onaylamıştır.

5. CCTO, ulusal sınırları aşan organize suçları önlemeye ve bunlarla daha etkin bir şekilde mücadele etmeye yönelik iş birliğini desteklemeyi amaçlamaktadır (Madde 1). Bu Sözleşme’nin uygulama alanı, üç koşulla sınırlandırılmaktadır: Birinci olarak, söz konusu suçlar uluslararası nitelikte olmalıdır; ikinci olarak, “organize suç grubu” bu suçlara dâhil edilmelidir ve üçüncü olarak, suçlar “ciddi suçlar” olmalıdır (Madde 3). Bununla birlikte, CCTO’nun 34. maddesinin 2. fıkrası aşağıdaki şekildedir:

“İşbu Sözleşme’nin 5, 6, 8 ve 23. maddeleri uyarınca düzenlenen suçlar, işbu Sözleşme’nin 5. maddesi uyarınca, organize suç grubunun dâhil edilmesinin gerekli olduğu durumlar haricinde, işbu Sözleşme’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında belirtildiği üzere, uluslararası niteliklerinden veya organize suç grubunun dâhil edilmesinden ayrı olarak, her Taraf Devletin iç hukukunda düzenlenmektedir.”

112. Palermo Protokolü’nün amaçları şunlardır: 1) Kadın ve çocuklara özel bir önem vererek, insan ticaretini önlemek ve bununla mücadele etmek; 2) Temel haklarına tamamen saygı göstererek, bu türden bir ticaretin mağdurlarını korumak ve bunlara yardım etmek ve 3) Bu amaçlara ulaşmak amacıyla Taraf Devletler arasında iş birliğini desteklemek (Madde 2). CCTO’nun hükümleri, Palermo Protokolü’nde aksi yönde bir hüküm bulunmadığı sürece, söz konusu Protokol hakkında, bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis) uygulanmaktadır (Madde 1 § 2).

a) İnsan Ticaretinin Tanımı

113. İnsan Ticareti, ilk defa, uluslararası hukukta Palermo Protokolü’nün 3. maddesinin a) fıkrasında şu ifadelerle tanımlanmıştır:

“İnsan ticareti” ifadesi, güç kullanma tehdidi veya güç kullanma yoluyla ya da diğer baskı şekilleriyle, kaçırma, hile, aldatma, nüfuzu veya bir savunmasızlık durumunu kötüye kullanma ya da sömürü amacıyla başka bir kişi üzerinde nüfuz sahibi olan bir kişinin rızasını almak için kazanç veya çıkarların teklif edilmesi ya da kabul edilmesi yoluyla, kişilerin temin edilmesi, bir yerden bir yere taşınması, nakledilmesi, barındırılması ya da teslim alınması anlamına gelmektedir. Sömürü, en azından başkasının fuhuşunun sömürülmesini veya diğer cinsel sömürü şekillerini, zorla çalıştırma ya da hizmetleri, köleliği veya köleliğe benzer uygulamaları, esaret ya da organların alınmasını kapsamaktadır;”

114. İnsan ticareti suçu, üç kurucu unsurdan oluşmaktadır: 1) Bir eylem (Ne yapıldığı: Kişileri temin etme, taşıma, nakletme, barındırma ya da teslim alma); 2) Araçlar (Eylemin nasıl yapıldığı: Güç kullanma tehdidi veya güç kullanma yoluyla ya da diğer baskı şekilleriyle, kaçırma, hile, aldatma, nüfuzu veya bir savunmasızlık durumunu kötüye kullanma ya da bir başka kişi üzerinde nüfuz sahibi olan bir kişinin rızasını almak için kazanç veya çıkarların teklif edilmesi ya da kabul edilmesi yoluyla); 3) Sömürünün amacı (Eylemin neden yapıldığı: Sömürü, en azından başkasının fuhuşunun sömürülmesini veya diğer cinsel sömürü şekillerini, zorla çalıştırma ya da hizmetleri, köleliği veya köleliğe benzer uygulamaları, esaret ya da organların alınmasını kapsamaktadır). Bu üç kurucu unsurun birleşmesi, insan ticareti suçunun yetişkin mağdurlar bakımından tespit edilmesi için gereklidir (Birleşmiş Milletler Uyuşturucu ve Suç Ofisi (UNODC): İnsan Ticaretiyle Mücadele Etmek: Parlamenterler İçin Kullanma Kılavuzu, Mart 2009, no. 16-2009, sayfalar 13-14).

115. Palermo Protokolü’nün 3. maddesinin b) fıkrasında, insan ticareti mağdurunun rızasının, a) bendinde belirtilen araçlardan herhangi birinin kullanılması durumunda önemsiz olduğu belirtilmektedir. İnsan Ticaretine İlişkin Protokol’de “Rızanın” Rolü başlıklı tematik çalışmasında, UNODC, “araçları” ortaya koyma yükümlülüğünün, en azından Protokol açısından, yalnızca bir sömürü durumunun yetişkin ticaretinin varlığını tespit etmek için yeterli olmadığını doğruladığını gözlemlemektedir.

116. Palermo Protokolü’nü kaleme alan kişiler, fuhuş konusundaki iç politikaları ne olursa olsun, Devletlere bu Protokol’ü onaylama imkânı verecek bir şekilde, “başkasının fuhuşunun sömürülmesi” ve “cinsel sömürü” ifadelerini bilerek tanımlamamışlardır. Bu durum, Palermo Protokolü hakkındaki müzakerelere ilişkin resmi belgelere (hazırlık çalışmaları) yönelik Yorum Notları’nda şu ifadelerle vurgulanmaktadır (64. paragraf, sayfa 13):

“Protokol yalnızca, insan ticareti bağlamında başkasının fuhuşunun sömürülmesi ve diğer cinsel sömürü şekilleri konularını ele almaktadır. Protokol, “başkasının fuhuşunun sömürülmesi” veya “diğer cinsel sömürü şekilleri” ifadelerini tanımlamamaktadır. Dolayısıyla Protokol’ün, Taraf Devletlerin iç hukuklarında fuhuş konusunu ele alma şekli üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır.”

117. Bununla birlikte, İnsan Ticaretine Karşı Model Kanunu’nda (sayfalar 14, 16 ve 21), UNODC, “başkasının fuhuşunun sömürülmesini” başkasının fuhuş yapmasından yasaya aykırı olarak mali bir menfaat veya başka bir maddi menfaatin elde edilmesi olarak tanımlamaktadır. UNODC, burada aynı zamanda, “cinsel sömürüyü” bir kişinin fuhuş, cinsel kölelik veya özellikle pornografi ya da pornografik materyal üretimi de dâhil olmak üzere, diğer cinsel hizmet türlerine maruz bırakılması yoluyla mali veya diğer menfaatlerin elde edilmesi olarak tanımlamaktadır. Ayrıca “zorla çalıştırma veya hizmetler” konusunda, UNODC’un “kişinin başlangıçta kendi isteğiyle temin edilebileceğini ve kişiyi bir sömürü durumunda tutmaya yönelik zorlayıcı mekanizmaların daha sonra düzenlenebileceğini” ifade ettiğini kaydetmek gerekmektedir.

118. Dahası, Birleşmiş Milletlerin yetkili kuruluşları (Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (İHYK), Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK), Birleşmiş Milletler Çocuk Fonu (UNICEF), Birleşmiş Milletler Uyuşturucu ve Suç Ofisi (UNODC), Birleşmiş Milletler Kadın Birimi ve Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)) tarafından yayımlanan “Joint UN Commentary on the EU Directive – A Human Rights-Based Approach” (AB Yönergesine İlişkin Birleşmiş Milletler Ortak Yorumu - İnsan Haklarına Dayalı Bir Yaklaşım) başlıklı 2011 tarihli bir belge şu gözlemleri kapsamaktadır (sayfa 104; Yazı İşleri Müdürlüğünün çevirisi):

“Başkasının fuhuşunun sömürülmesi ve cinsel sömürü, uluslararası hukukta tanımlanmamaktadır. Protokol’ü kaleme alan kişiler, bütün Devletlerin fuhuş konusundaki iç politikaları ne olursa olsun, bu Protokol’ü onaylamalarına imkân verecek bir şekilde bunun tanımını bilerek yapmamışlardır. Protokol’ün çalışmanın sömürülmesi veya zorla hizmet verme ile cinsel sömürü arasında bir ayrım yapması, özellikle insan ticareti bağlamında zorla çalıştırma ya da zorla hizmet verme kapsamına girmediği anlamına gelmemektedir. Baskı uygulanarak yapılan cinsel sömürü ve zorla fuhuş yaptırılması, zorla çalıştırmanın tanımının kapsamına girmektedir (...)”

b) Palermo Protokolü’nün Uygulama Alanı

119. Palermo Protokolü’nün uygulama alanı, 4. maddesine göre, şu şekildedir:

“İşbu Protokol, akis yönde bir hüküm bulunmadığı sürece, bu suçların uluslararası nitelikte olması ve organize bir suç grubunun bunlara dâhil edilmesi halinde, 5. maddesi uyarınca düzenlenen suçların önlenmesi, soruşturulması ve kovuşturulması ve bu suçların mağdurlarının korunması konularında uygulanmaktadır.”

120. UNODC tarafından düzenlenen İnsan Ticaretine Karşı Model Kanunu’na göre (sayfa 7), Protokol’ün 4. maddesinin uluslararası nitelikte olan ve organize bir suç grubunu kapsayan suçlar hakkında uygulanabilirliğini sınırlandırmasına rağmen, bu gereklilikler, suçun tanımının ayrılmaz bir parçası değildir ve ulusal kanunlar insan ticaretine, uluslararası niteliğinden veya organize suç grubunun dâhil edilmesinden ayrı olarak, cezayı gerektiren bir suç niteliği vermelidir. Bu bağlamda, CCTO’nun 34. maddesinin 2. fıkrasına atıfta bulunulmaktadır (yukarıda 111. paragraf).

c) Devletlere Getirilen Yükümlülükler

121. Palermo Protokolü’nün 5. maddesi aşağıdaki gibidir:

“1. Her Taraf Devlet, bu Protokol’ün 3. maddesinde belirtilen eylemlerin kasten gerçekleştirilmesi halinde cezalandırılmalarını teminen gerekli yasal ve diğer önlemleri alacaktır.

2. Her Taraf Devlet, aşağıdaki eylemlerin de suç sayılmaları için gerekli yasal ve diğer önlemleri alacaktır:

a) Kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla, bu maddenin 1. fıkrası uyarınca ihdas edilen bir suçun işlenmesine teşebbüs edilmesi,

b) Bu maddenin 1. fıkrası uyarınca tesis edilen bir suça, suç ortağı olarak iştirak edilmesi,

c) Bu maddenin 1. fıkrası uyarınca ihdas edilen bir suçu işlemek için başkalarının örgütlenmesi veya suça teşvik edilmesi.”

122. Protokol’ün 6. maddesi, insan ticareti mağdurlarına yönelik çeşitli yardım ve koruma tedbirlerini öngörmektedir. Bu maddenin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“(...)

2. Her Taraf Devlet, uygun hallerde, kendi iç hukuki veya idari sisteminin insan ticareti mağdurları lehine aşağıdaki olanakları içermesini sağlayacaktır.

a) İlgili yasal ve idari işlemler hakkında bilgi,

b) Ceza yargılamasının uygun aşamalarında mağdurun görüş ve endişelerinin, sanıkların savunma haklarına engel olmayacak şekilde ileri sürülebilmesine ve bunların göz önüne alınmasına yardım.

3. Her Taraf Devlet, uygun durumlarda, sivil toplum örgütleriyle, diğer ilgili kuruluşlarla ve sivil toplumun diğer unsurlarıyla iş birliği içinde özellikle aşağıdaki hususlara ilişkin hükümler dâhil, insan ticareti mağdurlarının fiziksel, psikolojik ve sosyal yönden iyileşmelerini sağlamak için önlemler alınıp uygulanmasını değerlendirecektir.

a) Uygun barınma olanağı,

b) İnsan ticareti mağdurlarının anlayabilecekleri bir dilde özellikle yasal haklarına ilişkin danışmanlık hizmeti ve bilgi verilmesi,

c) Tıbbi, psikolojik ve maddi yardım; ve

d) Çalışma, öğrenim ve eğitim olanakları.

(...)

5. Her Taraf Devlet, kendi ülkesi içinde bulunduğu sürece, insan ticareti mağdurlarının fiziksel güvenliğini sağlamak için çaba gösterecektir.

6. Her Taraf Devlet, kendi iç hukuk sisteminin insan ticareti mağdurlarına gördükleri zararlar için tazminat alma olanağını veren önlemleri içermesini temin edecektir.”

7. Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAW)

8. Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAW), Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 1979 yılında kabul edilmiş ve Hırvatistan tarafından 9 Eylül 1992 tarihinde onaylanmıştır. Bu Sözleşme’nin 6. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Taraf Devletler, kadın ticareti ve fahişeliğin istismarının her şekliyle önlenmesi için yasama dâhil gerekli bütün önlemleri alacaklardır.”

124. Kadınlara Yönelik Şiddete İlişkin 19 sayılı Genel Tavsiye Kararında (1992), Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi (CEDAW Komitesi) şu hususları ifade etmiştir:

“13. Madde 6 gereğince Taraf Devletlerin kadın ticaretinin ve kadınların sömürüsünün tüm şekillerini bastıracak önlemler almalarını gerektirmektedir.

14. Yoksulluk ve işsizlik kadın ticareti koşullarını arttırmaktadır. Bu ticaretin yerleşik şekillerine ilaveten cinsel sömürünün (...) gibi yeni şekilleri bulunmaktadır. Bu uygulamalar, kadınların haklardan eşit yararlanması ve onların hakları ve saygınlığı ile bağdaşmamaktadır. Bu uygulamalar, kadını suistimal etmekte ve ayrı bir şiddet tehlikesine maruz bırakmaktadır.

15. Yoksulluk ve işsizlik, genç kızlarla beraber birçok kadını da fahişeliğe zorlamaktadır. Yasa dışı olabilen, statüleri marjinal olmaya eğilimli olan fahişeler özellikle şiddete maruz kalabilmektedirler. Tecavüz ve diğer şiddet biçimlerine karşı eşit yasal korumaya ihtiyaçları vardır.”

16. CEDAW Komitesi, 19 sayılı Genel Tavsiye Kararı’nı tamamlayan ve güncelleyen, 35 sayılı Genel Tavsiye Kararı’nda özellikle şu hususları belirtmiştir:

“10. Komite, kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddeti, kadınların erkeklere kıyasla ikincil konumlarını ve basmakalıp rollerini kalıcı hale getiren temel sosyal, siyasi ve ekonomik araçlardan biri olarak görmektedir (...).

(...)

12. Komite, 28 sayılı Genel Tavsiye Kararı ve 33 sayılı Genel Tavsiye Kararı’nda, kadına karşı ayrımcılığın kadınların hayatlarını etkileyen diğer faktörler ile ayrılamaz bir biçimde bağlantılı olduğunu teyit etmiştir. Komitenin içtihadı, bu faktörlerin çokluğunu ortaya koymaktadır: (...) Fuhuş yapma, kadın ticareti (...).

(...)

32. Komite, Taraf Devletlerin kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddetin kovuşturulması ve cezalandırılması için şu tedbirleri uygulamalarını tavsiye etmektedir:

a) Mağdurların mahkemelere etkin erişimini güvence altına almak ve yetkili makamların, kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddetle ilgili bütün davaları ceza hukukunu uygulayarak ve gerektiği takdirde, iddia edilen suçluların adil, tarafsız, ivedi ve uygun bir şekilde mahkemeye sevk edilmeleri için resen kovuşturmalar başlatarak, uygun bir şekilde çözüme kavuşturmalarını sağlamak (...)”

126. CEDAW Komitesinin hazırlık çalışmalarını ve içtihadını özetleyen, 6. Maddeye İlişkin Bilgilendirme Belgesinde (CEDAW/2003/II/WP.2) şu sonuçlara varılmıştır:

“Komite, Taraf Devletlerin ilk raporu ve periyodik raporlarının incelenmesi sırasında kadın ve genç kızlara yönelik fuhuş ve ticaret konusunu düzenli olarak ele almıştır. Genel bir şekilde, Komitenin görüşü, Devletlerin, fahişelerin ceza yargılamasına tabi tutulmamalarına ve muhabbet tellalları, insan temin edenler ve insan kaçakçılarının ciddi bir şekilde cezalandırılmalarına yönelik yasal hükümlerin kabul edilmesini veya incelenmesini öngören, fuhuşun ve insan ticaretinin sömürülmesine karşı genel bir stratejiyi kabul etme gerekliliği üzerinde durmak olmuştur; kadınların ve genç kızların bundan böyle fuhuş ve insan ticaretine maruz bırakılmamaları amacıyla bunların ekonomik durumunun iyileştirilmesine yönelik tedbirlerin uygulanması; fahişelerin yararına sosyal destek hizmetleri ve sağlık hizmetlerinin düzenlenmesi; insan ticareti nedeniyle mağdur olan kadın ve genç kızlara yönelik rehabilitasyon ve yeniden bütünleşme tedbirlerinin uygulanması; ve insan ticareti mağdurlarını tanımaları ve bunlara yardım etmeleri için sınır polis memurları ve kanunların uygulanmasından sorumlu olanların ve eğitilmesi. Komite, bu görüş çerçevesinde, özellikle fahişelerin ve insan ticareti mağdurlarının temel haklarına saygı gösterilmesinin gerekliliği üzerinde durmuştur.”

127. CEDAW Komitesi, 28 Temmuz 2015 tarihinde, Hırvatistan’ın dördüncü ve beşinci periyodik raporlarına ilişkin nihai görüşlerini yayımlamıştır (CEDAW/C/HRV/CO/4-5). İnsan ticareti ve fuhuş sömürüsüne ilişkin olarak, Komite şunları kaydetmiştir:

“20. Komite, insan ticareti nedeniyle mağdur olan kadın ve kızların etkin bir şekilde korunmasını sağlamaya yönelik yasal ve genel siyasi nitelikli tedbir ve programları memnuniyetle dikkate alarak, aşağıda belirtilen olaylara ilişkin endişe duymaktadır:

a) İnsan ticaretinden sorumlu olanlar, genellikle insan ticareti gibi daha ciddi bir suçla değil, muhabbet tellallığıyla suçlanmaktadırlar ve bu durum, insan ticareti suçundan verilen mahkûmiyet kararlarının şaşırtıcı bir şekilde düşük bir oranda olmasıyla açıklanmaktadır;

b) Zorla fuhuş ve/veya insan ticareti mağdurlarıyla ücretli cinsel ilişkiler kuran kişilerin her zaman sistematik olarak eylemleri düzeyinde kovuşturulmamasına veya cezalandırılmamasına rağmen, fuhuş mağdurları zaman zaman uygun destekten yararlanmak yerine kovuşturmaya tabi tutulmaktadırlar.

c) Yüksek risk durumunda bulunan insan ticareti mağdurlarını belirlemek için mekanizmalar uygun değildir;

d) Bilhassa cinsiyet, yaş, etnik aidiyet ve uyruğa göre ayrı ayrı değerlendirilen, insan ticareti mağdurları hakkında veri toplama sistemleri uygun değildir;

e) İnsan ticareti mağdurları için sığınma evleri ve bu evlerde çalıştırılan kişilerin eğitimi yetersizdir;

f) Vatandaş olmayan insan ticareti mağdurlarının hassasiyetlerini ve özel ihtiyaçlarını karşılamak için alınan tedbirler yetersizdir.”

128. Dolayısıyla CEDAW Komitesi, özellikle Hırvatistan’a şu tavsiyelerde bulunmuştur:

“a) İnsan ticareti yapanların eylemlerinin ciddiyetine uygun cezalara mahkûm edilmelerini sağlamak;

(...)

c) İnsan ticaretine maruz kalabilecek kadınların belirlenmesine ve bunlara destek sağlanmasına yönelik tedbirleri güçlendirmek (...)”

129. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, 1993 yılında, CEDAW Sözleşmesi’ni tamamlamaya yönelik, Kadınlara Yönelik Şiddetin Ortadan Kaldırılmasına Dair Bildirge’yi (A/RES/48/104) oy birliğiyle kabul etmiştir. Bu Bildirge’nin 2. maddesinin b) fıkrasında, kadınlara yönelik şiddetin aşağıdaki hususları içerdiğini, ancak bunlarla sınırlı kalmadığının anlaşıldığını vurgulanmaktadır:

“İşyerinde, eğitim kurumlarında ve başka yerlerde tecavüz, cinsel istismar, cinsel taciz ve gözünü korkutma, muhabbet tellallığı ve zorla fuhuş yaptırma da dâhil olmak üzere, toplumda uygulanan fiziksel, cinsel ve psikolojik şiddet.”

3. Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (MSHS)

4. Uluslararası Medeni ve Siyası Haklar Sözleşmesi, 1966 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilmiş ve 1992 yılında Hırvatistan tarafından onaylanmıştır. MSHS’nin 8. maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“1. Hiç kimse köle olarak tutulamaz; her türlü kölelik ve köle ticareti yasaktır.

2. Hiç kimse kul olarak tutulamaz.

3. a) Hiç kimse, zorla çalıştırılamaz veya zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz. (...)”

131. İnsan Hakları Komitesi (İHK), Erkek ve Kadınlar Arasında Hakların Eşitliğine İlişkin 28 sayılı Genel Yorumu (CCPR/C/21/Rev.1/Add.10) bağlamında, Taraf Devletlerden hem ülke içinde hem de sınırlarının dışında kadın ve çocuk ticaretini ve zorla fuhuş yaptırılmasını engellemek için alınan tedbirler hakkında kendisini bilgilendirmelerini talep etmiştir.

132. İHK, 30 Nisan 2015 tarihinde, Hırvatistan’ın üçüncü periyodik raporuna ilişkin nihai görüşlerini yayımlamıştır (CCPR/C/HRV/CO/3). İnsan ticareti konusunda, İHK, şu hususları kaydetmiştir:

“Komite, insan ticaretiyle mücadele etmek için kabul edilen tedbirlerin uygulanması bağlamında pek ilerleme kaydedilmediği yönündeki bilgileri dikkate almaktadır. Komite aynı zamanda, ülkede bu uygulamanın devam etmesinden endişe duymaktadır. Komite ayrıca, insan kaçakçılarına karşı başlatılan kovuşturmaların azlığından ve verilen cezaların hafifliğinden kaygı duymaktadır (8. madde).

Taraf Devlet, insan ticaretiyle mücadele politikasını güçlü bir şekilde uygulamalıdır. Taraf Devlet, bölgesel düzeyde ve komşu ülkelerle iş birliği halinde olmak üzere, bu uygulamayla mücadele etmeye ve bu konuda farkındalık yaratmaya devam etmelidir. Taraf Devlet aynı zamanda, insan ticareti sorununu ve mağdurların haklarını daha iyi bildirmek için polislere, sınır muhafızlarına, hâkimlere, avukatlara ve ilgili diğer personele eğitim sağlamalıdır. Taraf Devlet, insan ticareti eylemlerinden sorumlu olan tüm kişilerin yargılanmasını ve işlenen suçların ciddiyeti ile orantılı cezalarla cezalandırılmasını ve mağdurlara tazminat ödenmesini ve bunların toplumla yeniden bütünleşmelerini sağlamalıdır. Taraf Devlet yine, insan ticareti mağdurlarını tespit etmek ve yaş, cinsiyet ve etnik kökene göre ayrı ayrı değerlendirilen, bu uygulamaya ilişkin verileri ve ülkesi menşe veya varış yeri ya da mağdurlar için bir geçiş alanı olan insan ticareti akışlarına ilişkin verileri sistematik olarak toplamak için çabalarını artırmalıdır.”

4. İnsan Hakları ve İnsan Ticaretine İlişkin İlke ve Yönergeler: Tavsiyeler

5. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, 2002 yılında, haklara dayalı bir yaklaşıma göre, insan ticaretini öngören, İnsan Hakları ve İnsan Ticaretine İlişkin İlke ve Yönergeler: Tavsiyeler başlıklı belgeyi (E/2002/68/Add.1) yayımlamıştır.

6. İnsan haklarının üstünlüğüne ilişkin olarak, bu belgede belirtilen 2. ilkede, Devletlerin uluslararası hukuk bakımından, insan ticaretini önlemek, insan kaçakçıları hakkında soruşturma yürütmek, bunları yargılamak ve mağdurlara yardım ve koruma sunmak için gereken özenle hareket etme sorumluluğuna sahip oldukları vurgulanmaktadır.

7. Koruma ve yardım konusunda, 9. ilke, insan ticareti mağdurlarının iddia edilen insan kaçakçıları hakkında açılan ceza, hukuk veya diğer davaların yürütüldüğü tüm süre boyunca hukuki veya başka bir yardımdan yararlanabilmeleri gerektiğini öngörmektedir.

8. Suçlama ve cezalandırmaya ilişkin olarak, 13. ilkede, “insan ticareti ve buna ilişkin olay ve olgular ile davranışların (...) Devletler tarafından soruşturma, kovuşturma ve mahkeme kararlarına konu edilmesi gerektiği belirtilmektedir.

9. İnsan Ticareti, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticareti Mağdurlarının Temel Hakları Hakkında Özel Raportör

10. Özel Raportör Sigma Huda, 2006 yılında İnsan Hakları Komisyonuna sunduğu yıllık raporunda, söz konusu talebi ticari cinsel sömürü ve insan ticareti bağlamında incelemiştir. Özel Raportör, bilhassa şu hususları gözlemlemiştir:

“41. [Palermo] Protokolü, Devletlerin bütün olası fuhuş şekillerine son vermelerini muhakkak gerektirmemektedir. Buna karşın, söz konusu Protokol, Devletlerden, kişilerin güç kullanma tehdidi ya da güç kullanma yoluyla veya diğer baskı şekilleriyle, kaçırma, hile, aldatma, nüfuzu veya bir savunmasızlık durumunu kötüye kullanma yoluyla ya da bir başka kişinin fuhuşunun sömürülmesi amacıyla bu kişinin üzerinde nüfuz sahibi olan bir kişinin rızasını almak için kazanç veya çıkarların teklif edilmesi veya kabul edilmesi yoluyla temin edildikleri, bir yerden bir yere taşındıkları, barındırıldıkları veya teslim alındıkları, çocuklara yönelik bütün fuhuş şekillerini ve yetişkinlere yönelik bütün fuhuş şekillerini ortadan kaldırmak için iyi niyetle hareket etmelerini talep etmektedir.

42. Davaların birçoğunda, dünyada hâlihazırda uygulandığı şekliyle fuhuş, insan ticaretini oluşturan kriterleri karşılamaktadır. En azından, fuhuşa giden yolun ve/veya bir kişinin fuhuş deneyiminin, yetkinin ya da savunmasızlık durumunun her türlü kötüye kullanımından ayrı tutulduğu bir dava az bulunmaktadır. Bu bağlamda yetki ve savunmasızlığın, cinsiyet, ırk, etnik köken ve yoksulluğa dayalı güç eşitsizliklerini kapsayacak şekilde anlaşılmalıdır. Bir başka ifadeyle, fuhuşa ve “kaldırım” üzerindeki yaşama giden yol, nadiren özerklik veya uygun seçim imkânlarıyla nitelendirilmektedir.

43. Fuhuş endüstrisinin yasal olduğu Taraf Devletler, dolayısıyla Protokol’ün tanımının a) bendinde belirtilen yasaya aykırı araçlardan herhangi birinin, yasal fuhuş rejimlerinin kitlesel ve sistematik bir ticareti sürdürmemesi amacıyla, kendi ülkelerinde hâlihazırda fuhuş uygulaması kapsamına giren durumlara dâhil edilmemesini sağlama yönünde ağır sorumlulukları bulunmaktadır. Dünyada mevcut durumun gösterdiği üzere, bu Devletler, yükümlülüklerini yerine getirmekten uzaktırlar.”

44. Özel Raportör Joy Ngozi Ezeilo, İnsan Hakları Konseyine sunduğu 2012 tarihli yıllık raporunda, insan ticareti davalarında yürütülen yargılamalarda insan haklarına dayalı bir yaklaşımın kabul edilmesi üzerinde durmuştur. Özel Raportör, bilhassa şu hususları tespit etmiştir:

“31. İnsan ticareti, doğru bir şekilde ve zamanında mağdurlar tespit edilmeden suç sayılamayacaktır, güvenlik güçlerinin insan kaçakçılarını etkili bir şekilde kovuşturma kapasitesi buna bağlıdır ve bu durum, mağdurlara gereken destek hizmetlerinin sunulması için çok önemlidir. Bununla birlikte, Özel Raportör, kimlik tespitinin bilhassa bunun koşullarını ve yerini belirlemek ve bunun sorumlularını belirtmek için çok sayıda somut ve karmaşık sorunu ortaya koyduğunu kaydetmektedir.

(...)

34. Dolayısıyla, genellikle mağdurların tespit edilmesini ilk olarak sağlayan polis hizmetleri, bu prosedürlerde başlıca rol oynamaktadırlar. Polis hizmetleri, genel olarak kanunların uygulanması konusunda bir deneyime sahip olabilmektedirler, ancak insan ticareti konusunda mutlaka özel bilgilere sahip değildirler; bu durum, Özel Raportör’ün, insan ticareti mağdurlarının kesin olarak ve mantıklı davranılarak tespit edilmesi için polislere yeterli bir eğitimin verilmesinin sağlanmasının önemli olduğunu vurgulamasına neden olmaktadır.

(...)

57. Devletler, mağdurlara gereksiz bir yük yüklemeksizin, gereken özenle insan ticareti hakkında kovuşturma yapma yükümlülüklerini yerine getirmek için, aynı zamanda, delilleri toplamak amacıyla, gerek mağdurların ifade vermek zorunda kalmalarını engellemek, gerekse mağdurları tanık olmaları konusunda teşvik etmek için önleyici bir tedbir olarak soruşturmalar yürütebilmektedirler. Özel Raportör, mevcut kaynakların sınırlı olması veya özellikle insan ticaretinden en fazla etkilenen ülkelerde nitelikli memurların bulunmaması halinde, insan ticareti davalarında başka delil unsurlarının ya da uygun delillerin elde edilmesinin zor olabileceğini kaydetmektedir. Bu durum ayrıca, suçun gizli niteliğiyle ve bir suç eyleminin işlendiğini kanıtlayan belge veya somut belirtilerin bulunmamasıyla ağırlaşabilmektedir. Mağdurun ifadesinin yerine başka delil araçlarının geçmesi durumunda, kovuşturmaların her zaman ayrıntılı ve etkin olamayacağını kabul etmek önem arz etmektedir. Bununla birlikte, bu araçların avantajlarının vurgulanması gerekmektedir, ek veya uygun delillerin bulunmasının mağdurların kovuşturmalar sırasında maruz kaldıkları baskıyı hafifletebilmesi önem taşımaktadır.”

58. Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)

59. ILO, Hırvatistan tarafından sırasıyla 8 Ekim 1991 ve 5 Mart 1997 tarihlerinde onaylanan, 1930 tarihli Zorla Çalıştırma Sözleşmesi (“29 No.lu Sözleşme”) ve 1957 tarihli Zorla Çalıştırmanın Kaldırılması Sözleşmesi (“105 No.lu Sözleşme”) olmak üzere, zorla çalıştırma alanında iki sözleşmeyi kabul etmiştir.

60. ILO, 2014 yılında, insan ticareti de dâhil olmak üzere, bütün zorla çalıştırma şekilleriyle mücadele etme konusunda kapsamlı bir strateji düzenlemek amacıyla iki yeni belgeyi kabul etmiştir: Bunlar, 29 No.lu Sözleşme’ye İlişkin Protokol ve Zorla Çalıştırmanın Etkin Bir Şekilde Kaldırılmasına Yönelik Ek Tedbirler Hakkında 203 sayılı Tavsiye Kararı’dır.

61. 29 No.lu Sözleşme Anlamında Zorla veya Zorunlu Çalıştırma

62. 29 No.lu Sözleşme, bunu onaylayan Devletlerin, bütün zorla ya da zorunlu çalıştırma şekillerini ortadan kaldırmasını gerektirmektedir. Söz konusu Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Bu Sözleşme’nin amaçları için, “Cebri veya Mecburi Çalıştırma” ifadesi herhangi bir kişinin ceza tehdidi altında ve bu kişinin tam isteği olmadan mecbur edildiği tüm iş veya hizmetleri ifade eder.”

142. Bu tanım, üç unsurdan oluşmaktadır: 1) Her türlü iş veya hizmet: Gayriresmi ekonomi de dâhil olmak üzere, ilgili faaliyet, endüstri ya da sektör ne olursa olsun, her türlü iş, hizmet veya istihdamla ilgilidir. Zorla çalıştırma hem özel hem de kamu sektörlerinde gerçekleşebilmektedir; 2) Herhangi bir ceza tehdidi altında: Herhangi bir kişiyi bir iş ya da hizmeti yapmaya zorlamak için kullanılan geniş bir baskı yelpazesiyle ilgilidir. Bu tanım, cezai yaptırımları ve fiziksel şiddet, psikolojik tehditler veya maaşın ödenmemesi gibi çeşitli doğrudan veya dolaylı baskı şekillerini kapsamaktadır. “Cezalar” aynı zamanda, hakların veya imtiyazların kaybından ibaret olabilmektedir; 3) Rızanın olmaması: “Kendi isteğiyle sunulan” ifadesi, bir işçinin bir iş ilişkisine özgür ve aydınlatılmış bir şekilde rıza göstermesi gerektiğini ve her zaman işini bırakmakta özgür olduğunu hatırlatmaktadır. Bir işveren veya kişileri temin eden bir kişi örnek olarak, işçinin başka türlü kabul etmeyeceği bir işe girmesi için asılsız vaatlerde bulunarak, bu özgürlüğü engelleyebilmektedir (ILO, Zorla Çalıştırma Hakkında ILO Normları: Özet olarak, yeni Protokol ve özet olarak tavsiyesi (2016), sayfa 5).

143. ILO, Zorla Çalıştırmayla Mücadele Özel Eylem Programı çerçevesinde, zorla çalıştırmanın on bir göstergesini sıralamaktadır: 1) Savunmasızlığın kötüye kullanılması, 2) Aldatma, 3) Hareket özgürlüğünün kısıtlanması, 4) Tecrit, 5) Fiziksel ve cinsel şiddet, 6) Korkutma ve tehdit, 7) Kimlik belgelerine el konulması, 8) Maaş kesintisi, 9) Borç esareti, 10) Kötü yaşam ve çalışma koşulları ve 11) Aşırı fazla mesai. Bu programda, diğer durumlarda birçok göstergenin bir araya gelmesinin zorla çalıştırma uygulamasını ortaya çıkarabilecek olmasına rağmen, belirli bir durumda, yalnızca bir göstergenin bulunmasının zorla çalıştırma durumunun varlığının gösterilmesi için yeterli olabileceği belirtilmektedir.

144. Bununla birlikte ILO, “zorla çalıştırmanın” yalnızca yürürlükte olan çalışma hakkı ve çalışma koşullarına uyulmamasından daha ciddi olan faaliyetleri kapsadığını vurgulamaktadır. Böylelikle, bir işçiye en azından zorunlu asgari ücretin ödenmemesi, kendiliğinden zorunlu çalıştırmanın kapsamına girmemektedir (ILO, Human Trafficking and Forced Labour Exploitation: Guidance for Legislation and Law Enforcement (2005), sayfalar 19-21).

145. ILO’nun sözleşmelerinin uygulanmasını denetleyen Uzmanlar Komitesi, bir yandan, insan ticareti ve buna bağlı davranışlar ile diğer yandan, zorla veya zorunlu çalıştırma arasındaki ilişki hakkında şu görüşleri dile getirmiştir (ILO, Sözleşme ve Tavsiye Kararlarının Uygulanmasına İlişkin Uzmanlar Komitesinin Raporu, Rapor III (Bölüm IB), (2007), sayfa 42):

“77. İnsan ticaretinin tanımının temel bir unsuru, bunun amacıdır, yani zorla çalıştırma veya hizmetleri, kölelik ve benzer uygulamaları, esaret ve farklı cinsel sömürü şekillerini açıkça kapsayan sömürüdür. Bu tanımda yer alan çalışmanın sömürülmesi kavramı, Palermo Protokolü ile 29 No.lu Sözleşme arasındaki bağın kurulmasına ve sömürü amacıyla insan ticaretinin ilgili Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan zorla veya zorunlu çalıştırmanın tanımına girdiğinin vurgulanmasına imkân vermektedir.

78. Zorla çalıştırma veya hizmet amaçlı insan ticareti ile cinsel sömürü amacıyla insan ticareti arasında yukarıda belirtilen tanımda belirli bir ayrımın yapılmasına rağmen, cinsel sömürü amacıyla insan ticareti, zorla cinsel sömürünün özellikle insan ticareti bağlamında zorla çalıştırma ya da hizmet teşkil etmediği sonucuna varılmasını sağlamamalıdır. “Başkasının fuhuşunun sömürülmesine” yapılan atıf, Palermo Protokolü veya 29 No.lu Sözleşme’nin fuhuşun suç sayılmasını öngörmemesi nedeniyle, bu bağlamda zorluklar yaratabilecektir. Dolayısıyla, fuhuş ve insan ticaretiyle ilgili olmayan, fuhuşa ilişkin konular, her ülke tarafından kendi mevzuatı ve ulusal politikasına uygun olarak ele alınmalıdır. Bununla birlikte, cinsel sömürü ve zorla fuhuşun ilgili Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan zorla veya zorunlu çalıştırmanın tanımına girdiği aşikârdır.”

79. Bu bağlamda, aynı zamanda Avrupa Komisyonunun insan ticaretinin operasyonel göstergelerini ILO ile birlikte hazırladığına işaret etmek gerekmektedir (Operational Indicators of Trafficking in Human Beings). Üç farklı yoğunluğa karşılık gelen (yüksek, orta ve düşük) bu göstergeler, insan ticaretinin tanımının unsurlarından her biri (eylem, araç ve amaç) hakkında uygulanmaktadır.

80. 2018 yılında kabul edilen, 29 No.lu Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin Hırvatistan’a gönderilen doğrudan talep bağlamında, Uzmanlar Komitesi, özellikle şu hususları belirtmektedir:

“Komite, Hükümetten, insan ticareti failleri hakkında soruşturma ve kovuşturmaların yapılmasını sağlamak için gereken tedbirleri almasını talep etmektedir.

(...)

Komite, Hükümetten, cinsel sömürü ve çalışmanın sömürülmesi amacıyla yapılan insan ticaretinin mağdurlarını tespit etmek için çabalarını artırmasını ve uygun bir koruma ve yardımın bu mağdurlara sunulmasını sağlamak için gereken tedbirleri almasını talep etmektedir. Komite aynı zamanda Hükümetten, alınan tedbirler ve bu bağlamda elde edilen sonuçlar hakkında bilgiler iletmesini talep etmektedir.”

2. 29 No.lu Sözleşme’ye İlişkin Protokol

3. 29 No.lu Sözleşme’ye İlişkin Protokol, önleme ve koruma tedbirlerinin ve başvuru ve tazminat mekanizmalarının zorla veya zorunlu çalıştırmanın etkin ve kalıcı bir şekilde ortadan kaldırılması için gerekli olduğunu yeniden belirterek, bu Sözleşme’nin uygulanması bağlamındaki çeşitli eksiklikleri gidermeyi amaçlamaktadır. Hırvatistan, bu Protokol’ü henüz onaylamamıştır.

4. Özellikle, Protokol’ün giriş kısmında, şu husus kabul edilmektedir:

“Zorla veya zorunlu çalıştırma bağlamı ve şekilleri değişmiştir ve cinsel sömürüyü içerebilen, zorla veya zorunlu çalıştırma amacıyla yapılan insan ticareti, artan bir uluslararası endişe yaratmaktadır ve bunun etkin bir şekilde ortadan kaldırılması amacıyla acil tedbirleri gerektirmektedir (...)”

150. Protokol’ün 1. maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“1. “Her üye, ilgili Sözleşme uyarınca zorla veya zorunlu çalıştırmayı kaldırma yükümlülüklerini yerine getirirken, söz konusu çalıştırmanın kullanılmasını önlemek ve ortadan kaldırmak için etkili tedbirler almalı, mağdurlara yönelik bir korumayı ve tazminat ödenmesi gibi uygun ve etkili başvuru ve tazminat mekanizmalarına erişimi sağlamalı ve zorla veya zorunlu çalıştıran kişileri cezalandırmalıdırlar.

(...)

3. İlgili Sözleşme’de yer alan zorla veya zorunlu çalıştırmanın tanımı yeniden belirtilmektedir ve dolayısıyla, işbu Protokol’de ifade edilen tedbirler zorla veya zorunlu çalıştırma amacıyla insan ticaretine karşı özel bir eylemi içermelidir.”

4. Söz konusu Protokol’ün 3. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Her üye, zorla veya zorunlu çalıştırmanın bütün mağdurlarını tespit etmek, serbest bırakmak ve korumak ve bu mağdurların iyileşmelerini ve rehabilitasyonlarını sağlamak ve bunlara başka şekillerde yardım ve destek sunmak için etkili tedbirler almalıdır.”

3. Avrupa Konseyi

   1. Avrupa Konseyi İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi (“İnsan Ticaretine Karşı Sözleşme”)

4. İnsan Ticaretine Karşı Sözleşme, 1 Şubat 2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Sözleşme, Hırvatistan tarafından 5 Eylül 2007 tarihinde onaylanmıştır.

153. İnsan Ticaretine Karşı Sözleşme, kadın ve erkekler arasında eşitliği güvence altına alarak, insan ticaretini önleme ve bununla mücadele etme, insan ticareti mağdurlarının insan haklarını koruma, kadın ve erkekler arasında eşitliği sağlayarak, mağdur ve tanıklara yönelik kapsamlı bir koruma ve yardım çerçevesi hazırlama ve etkin soruşturma ve kovuşturmaların yapılmasını temin etme ve insan ticaretiyle mücadele alanında uluslararası iş birliğini destekleme amacı taşıyan ayrıntılı bir antlaşmadır (Madde 1).

154. İnsan Ticaretine Karşı Sözleşme’nin 39. maddesinde, bu belgenin Palermo Protokolü’nden doğan hak ve yükümlülüklere zarar vermediği ve söz konusu Protokol tarafından düzenlenen korumayı güçlendirme ve bu Protokol’de belirtilen hukuk kurallarını geliştirme amacı taşıdığı vurgulanmaktadır.

a) İnsan Ticaretinin Tanımı

155. 4.a) maddesindeki insan ticareti tanımı, Palermo Protokolü’nün 3 a) maddesindeki tanımla aynı olmakla birlikte aynı üç kurucu unsurdan oluşmaktadır (yukarıda 113. paragraf).

156. İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin açıklayıcı raporuna göre, insan ticareti, tek başına ele alınan bu unsurlarla değil, söz konusu kurucu unsurların bir kombinasyonu ile tanımlanmaktadır. Bu nedenle, Palermo Protokolü’nde olduğu gibi, yetişkin insan ticaretinin olabilmesi için, bu üç kategorinin her birine giren unsurların bir kombinasyonu olmalıdır.

157. Terminoloji açısından, açıklayıcı rapor, “teminin” internet gibi yeni bilgi teknolojileri aracılığıyla gerçekleştirilen işe alımları kapsadığını (bk. aynı zamanda, Avrupa Konseyinin, İnsan Ticareti: İnternet Yoluyla Temin– İnsan Ticareti Mağdurlarının Temini için İnternetin Kötüye Kullanımı, EG-THB-INT (2007) 1) ve “bir yerden bir yere taşımanın”, insan kaçakçılığının kurucu unsuru olmak için sınırı geçmeyi içermek zorunda olmadığını belirtmektedir.

158. “Hile” ve “aldatma”nın insan kaçakçıları tarafından, örneğin mağdurları, sömürülmeye yönelik olduklarında, dikkat çekici bir iş sözleşmesi alacaklarına inandırdıklarında sıklıkla kullanıldığını da eklemektedir. Bir savunmasızlık durumunun kötüye kullanılması, “ilgili kişinin boyun eğmek dışında gerçek ve kabul edilebilir hiçbir seçeneğinin olmadığı her türlü durumun kötüye kullanılması” anlamına geldiğini belirtmektedir. Bu hususla ilgili olarak, ayrıca şu açıklamalarda bulunmaktadır:

“Fiziksel, ruhsal duygusal, ailevi, sosyal veya ekonomik herhangi bir savunmasızlık söz konusu olabilir. Bu durum, örneğin, istikrarsız veya yasa dışı bir idari durum, ekonomik bağımlılık durumu veya hassas bir sağlık durumu olabilir. Kısacası, bir insanı sömürüldüğünü kabul etmeye sevk edebilecek tüm sıkıntılı durumlarla ilgilidir.”

159. İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi, “başkalarının fuhuşunun sömürülmesi” ve “cinsel sömürünün başka biçimleri” ifadelerini tanımlamamaktadır. Açıklayıcı rapor, bu ihmalin, taraf Devletlerin iç hukuklarında fuhuşu ele alma biçimleri konusunda her türlü etkiden kaçınma amacı taşıdığını belirtmektedir.

160. İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin 4 b) maddesi aşağıdaki şekildedir:

“İşbu maddenin a) bendinde belirtilen sömürü maksadıyla, yine a) bendinde sayılan araçlar kullanıldığı takdirde “insan ticareti” mağdurunun rızası geçersizdir.

161. Açıklayıcı Rapor’a göre, 4 b) maddesinde kabul edilen rıza yaklaşımı, Mahkemenin içtihadında benimsediği yaklaşımla uyumludur.

162. İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi açıkça, “ulusal veya uluslararası olup olmadığına ve örgütlü suç olup olmadığına bakılmaksızın insan ticaretinin her şekli” için uygulamaya yöneliktir (2. madde).

b) Mağdurların Tespiti ve Yardım

163. Bölüm III’te, mağdurların haklarını korumaya ve geliştirmeye yönelik tedbirler ele alınmaktadır. Özellikle, mağdurların tespiti ile ilgili 10. maddenin 1. fıkrası aşağıdaki şekildedir:

“Herbir Taraf, insan ticaretinin önlenmesi ve bu suçla mücadeleyle görevli birimlerinde, başta çocuklar olmak üzere mağdurlara yardım ve mağdurların tespiti konularında eğitilmiş ve vasıflı kişilerin görevlendirilmelerini ve çocuk ve kadın mağdurların özel durumlarının gerekli ölçüde dikkate alındığı bir yöntemle mağdurların tespitini ve gerektiği takdirde, işbu Sözleşme’nin 14. maddesinde belirtilen şartlarda mağdurlara ikamet izni düzenlenmesini teminen, insan ticaretiyle mücadeleyle görevli muhtelif birimlerin birbirleriyle ve ilgili destek kuruluşlarıyla işbirliği yapmasını sağlar.”

164. İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin açıklayıcı raporunda, mağdurların tespit edilmesi sürecinde görev alan yetkili makamların, insan ticareti alanında uzmanlaşmış personel bulundurmalarının gerekli olmadığı, ancak mağdurların tespit edilmesine imkân sağlaması amacıyla eğitim almış ve bu konuda vasıflı olması gerektiği belirtilmektedir.

165. Ayrıca, İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin 11 ila 16. maddelerinde, mağdurlara yardım etmek ve onları korumak için başkaca tedbirler öngörülmektedir: Özel hayatın korunması; psikolojik, sosyal ve hukuki yardım; ilgili kişinin kendini toparlamasına ve insan kaçakçılarının etkisinden kurtulmasına ve/veya yetkili makamlarla işbirliği konusunda bilgiye dayalı bir karar almasına olanak tanıyan bir iyileşme ve düşünme süresinin tanınması; belirli durumlarda ikamet izni verilmesi; tazminat ve telafi imkânı; mağdurların ülkelerine geri gönderilmelerini ve iadelerini kolaylaştıran tedbirler.

c) Maddi Ceza Hukuku, Soruşturma, Kovuşturma ve Usul Hukukuna İlişkin Hükümler

166. İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi Bölüm IV ve V’te, insan kaçakçılarının etkili bir şekilde soruşturulmasını ve kovuşturulmasını sağlamak amacıyla Devletlere yüklenen bir dizi yükümlülüğün yanı sıra orantılı ve caydırıcı yaptırımlar yer almaktadır.

167. Palermo Protokolü’nün 5. maddesiyle aynı olan 18. maddede, Sözleşme’nin 4. maddesinde atıfta bulunulan eylemlerin kasıtlı olarak işlenmesi durumunda suç sayılması için Devletlerin gerekli yasal ve diğer tedbirleri alması gerektiği belirtilmektedir. 23. maddede, etkili, orantılı ve caydırıcı yaptırımlar ve tedbirler getirme gerekliliğine yer verilmektedir.

168. Kovuşturmalarla ilgili 27. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki şekildedir:

“Herbir Taraf, işbu Sözleşme gereğince ihdas edilen suçların soruşturmasının ve kovuşturmasının, en azından suç kısmen ve tamamen kendi toprağında işlendiğinde, mağdurlar tarafından yapılan suçlama veya ihbara bağlı olmamasını temin eder.”

169. Diğer ilgili usuli yönler, 28 ve 30. maddelerde ele alınmaktadır ve bunlar, mağdurların, tanıkların ve adli makamlarla işbirliği yapan kişilerin korunmasının yanı sıra hukuki işlemler sırasında mağdurların korunmasına ilişkin konularla ilgilidir.

d) İzleme

170. İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi Bölüm VII’te, söz konusu sözleşmenin, üye devletlerce uygulanmasını takip etmeye yönelik bir izleme mekanizması kurulması öngörülmektedir. Bu mekanizma iki temele dayanmaktadır: 1) İnsan Ticaretiyle Mücadele Uzmanlar Grubu (GRETA)- Bağımsız Uzmanlar Grubu ve 2) Taraflar Komitesi -Sözleşme’ye taraf devletlerin tamamının temsilcilerinden oluşan siyasi organ.

171. Sözleşme’nin ilk değerlendirme döngüsünün sonunda, GRETA 4. genel raporunun (2015) bir bölümünü sonuçları sunmaya ayırmıştır. İnsan ticareti davalarında soruşturma, kovuşturma ve cezalandırmaya ilişkin olarak, özellikle aşağıdaki gözlemlerde bulunmuştur:

“Sözleşme’nin amaçlarından biri, insan ticaretinin etkili bir şekilde soruşturulmasını ve kovuşturulmasını sağlamaktır. GRETA’nın, Sözleşme’ye taraf 35 ülkeyle ilgili değerlendirmesi, tespit edilen mağdur sayısı ile mahkûmiyet sayısı arasında önemli bir uçurum olduğunu ortaya koymaktadır. GRETA’nın raporlarında bu tutarsızlığı açıklayabilecek çeşitli nedenler belirtilmektedir: Mağdur beyanlarına aşırı derecede başvurma, tanıklıklarını yeniden gözden geçirebilecek tanıkların güvenilirliğiyle ilgili sorunlar veya yeterli kanıt elde etmenin zorluğu (...)

Ayrıca, insan ticaretiyle mücadele konusunda uzmanlaşmamış ve bu alanda eğitim almamış soruşturmacı, savcı ve hâkimler insan ticareti mağdurlarına karşı ön yargılı olma ve karşılaştıkları sorunlara duyarlı olmama riskini taşımaktadır.

(...)

GRETA 17 ülkeyi, mahkûmiyet oranını iyileştirmek ve cezaların suçun ciddiyeti ile orantılı olmasını sağlamak amacıyla soruşturmalardaki ve insan ticareti vakalarının mahkemeye taşınmasındaki eksiklikleri tespit etmeye teşvik etmiştir. Bu bağlamda GRETA, sömürünün, mağdurlar için ciddi sonuçlarının yanı sıra mağdurların ifade vermeden önce psikolojik olarak hazırlanmalarını sağlamanın önemine vurgu yaparak, insan ticareti ve insan ticareti mağdurlarının hakları bakımından hâkimlerin, savcıların, polis müfettişlerinin ve avukatların eğitiminin ve uzmanlaşmasının iyileştirilmesi gerektiğinin altını çizmiştir.”

172. GRETA, Hırvatistan hakkında iki tur değerlendirme gerçekleştirmiştir. GRETA, 4 Şubat 2016 tarihinde yayımladığı ikinci değerlendirme raporunda, bu ülkeyle ilgili ilk raporunun 2011 yılında kabul edilmesinden bu yana birçok alanda ilerleme kaydedildiğini ancak bazı konuların endişe verici olmaya devam ettiği değerlendirmesinde bulunmuştur. Bu nedenle, Hırvat makamlarına diğerlerinin yanı sıra şu çağrılarda bulunmuştur.

“- (...) tüm insan ticareti mağdurlarının usulüne uygun olarak tespit edilmesini ve Sözleşme’de öngörülen yardım ve koruma tedbirlerinden yararlanabilmelerini sağlamak amacıyla ek tedbirler almak [özellikle]:

Kolluk görevlilerinin, sosyal hizmet görevlilerinin, STK’ların ve diğer ilgili aktörlerin daha proaktif bir yaklaşım benimsemelerini ve cinsel sömürü amaçlı insan ticaretinin potansiyel mağdurlarını tespit etmeye yönelik çalışmalarını hızlandırmalarını sağlamak için adımlar atmak;

(...)

– (...) aşağıdaki amaçlarla ek yasal ve pratik tedbirler almak:

İnsan ticareti vakalarının etkin, orantılı ve caydırıcı yaptırımlara yol açacak şekilde proaktif bir şekilde soruşturulmasını ve kovuşturulmasını sağlamak;

İnsan ticareti suçunu, suçun önceden kabul edilmesi halinde mahkemeye çıkarılma prosedüründen hariç tutmak.”

2. Bakanlar Komitesi ve Parlamenterler Meclisinin İlgili Belgeleri

3. Parlamenterler Meclisi, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde kadın ticareti ve zorla fuhuşa ilişkin 1325 (1997) sayılı Tavsiye Kararında, kadın ticaretini ve zorla fuhuşu şu şekilde tanımlamaktadır

“2. (...) ekonomik kazanç için, sonradan fuhuşa, evliliğe veya diğer zorla cinsel sömürü biçimlerine zorlamak amacıyla, kadınların başlangıçtaki rızaları olsun veya olmasın yasal veya yasa dışı transferleri ve/veya ticaretleri. Fiziksel, cinsel ve/veya psikolojik olabilen cebir kullanımı, sindirmeyi, tecavüzü, nüfuzu kötüye kullanmayı veya bağımlılık yaratmayı içerir.”

174. Parlamenterler Meclisi, kadın ticaretini ve zorla fuhuşu, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele biçimi ve aynı zamanda aleni bir insan hakları ihlali olarak değerlendirerek, Bakanlar Komitesine, kadın ticareti ve zorla fuhuş konusunda bir sözleşme hazırlaması tavsiyesinde bulunmuştur.

175. Bakanlar Komitesi, Cinsel Sömürü Amaçlı İnsan Ticaretiyle Mücadeleye İlişkin R (2000) 11 sayılı Tavsiye Kararında, çoğunlukla kadınları ve küçükleri ilgilendiren, cinsel sömürü amacıyla insan ticaretinin, mağdurlar için kölelik durumuna yol açabileceğini belirtmekte ve özellikle Üye Devletlere, mevzuatlarını ve uygulamalarını, Tavsiye Kararı’nın ekinde yer alan tedbirlerle uyumlu olacak şekilde gözden geçirmelerini tavsiye etmektedir.

176. Bakanlar Komitesi, Kadınların Şiddete Karşı Korunmasına İlişkin Rec (2002) 5 sayılı Tavsiye Kararında özellikle, Devletlerin ister Devlet ister özel kişiler tarafından işlenen şiddet eylemlerini önleme, soruşturma ve bastırma ve mağdurlara koruma sağlama konusunda yeterli ihtiyatlı davranmaları gerektiğini hatırlatmaktadır. Bu tavsiye kararının ekinde, “kadına yönelik şiddet” ifadesinin, özellikle, cinsel sömürü amacıyla kadın ticareti vakalarını da kapsadığı vurgulanmaktadır.

177. Parlamenterler Meclisi, “Kadın Ticaretine Karşı Kampanya” başlıklı 1545 (2002) sayılı Tavsiye Kararında, “Avrupa toplumlarında, insan ticaretinin son derece karmaşık bir konu olduğunu ve fuhuşla olduğu kadar, ev içi kölelik, mektup yoluyla evlilikler ve seks turizmi gibi sömürünün gizli biçimleriyle de yakından bağlantılı olduğunu” belirtmektedir. Bu nedenle, tüm Avrupa ülkelerini sorunun tüm yönlerini kapsayan ortak tedbirler ve eylemler geliştirmeye ve özellikle insan kaçakçılarına karşı gerçek bir baskı uygulamaya davet etmektedir.

178. Parlamenter Meclisi, 1815 (2007) sayılı “Fuhuş – Nasıl Bir Tutum Takınmalı?” başlıklı tavsiye kararı, zorla fuhuş ve insan kaçakçılığıyla mücadele için gerekli tüm önlemlerin alınması gerektiğini vurgulamaktadır. Ayrıca şunları eklemektedir:

“Gönüllü yetişkin fuhuşu ile ilgili olarak, Meclis, Bakanlar Komitesini, Avrupa Konseyi üye devletlerine fuhuş konusunda açık bir politika oluşturmalarını tavsiye etmeye davet eder. Özellikle seks işçilerinin eylemlerini suç sayan ve cezalandıran ayrımcı norm ve politikalardan kaçınmalıdırlar.”

179. Bakanlar Komitesi 11 Haziran 2008 tarihinde kabul ettiği yanıtında, yetişkin fuhuşu konusunda şunları belirtmektedir:

“(...) Avrupa Konseyi’ne üye 47 ülkede kabul edilen yaklaşımlar önemli ölçüde farklılık göstermektedir. Bu da fuhuş konusunda ortak bir politika oluşturmanın bu aşamada çok zor olmasının nedenidir (...)”

180. Parlamenterler Meclisinin 1983 (2014) sayılı “Avrupa’da Fuhuş, İnsan Ticareti ve Modern Kölelik” başlıklı Çözüm Önerisinde özellikle şu hususlara yer verilmektedir:

“3. Farklı olgular olmalarına rağmen, insan kaçakçılığı ve fuhuş yakından bağlantılıdır. Avrupa’da insan ticareti mağdurlarının %84’ünün fuhuşa zorlanacağı tahmin edilmektedir; benzer şekilde insan ticareti mağdurları da seks işçilerinin önemli bir bölümünü oluşturmaktadır (...) İki olgu iç içe geçtiğinden, Meclis, fuhuşla ilgili yasa ve politikaların insan ticaretine karşı mücadelede temel araçlar olduğuna inanmaktadır.

(...)

5. Fuhuşla ilgili mevzuat ve politikalar, Avrupa’da ülkeden ülkeye değişiklik göstermekle birlikte fuhuşla ilgili faaliyetlerin yasallaştırılmasından cezai yaptırımlara kadar uzanır (...)

6. Zorla fuhuş ve cinsel sömürü, insan onurunun ihlali olarak görülmelidir ve kadınlar, mağdurların orantısız bir bölümünü temsil ettiğinden, toplumsal cinsiyet eşitliğinin önünde bir engel olarak görülmelidir.

(...)

8. Meclis, yasal yaklaşımlardaki ve kültürel hassasiyetlerdeki farklılıklar göz önüne alındığında, fuhuşun düzenlenmesi için tüm üye Devletlere uyacak tek bir model önermenin zor olduğunu kabul etmektedir. Bununla birlikte, fuhuş ve insan ticaretine ilişkin politikaların tasarlanması ve uygulanmasında insan haklarının ana kriter olması gerektiğine inanmaktadır.

9. Seçilen modelden bağımsız olarak, yasa koyucular ve kolluk kuvvetleri, fuhuşun yasallaştırıldığı veya tolere edildiği durumlarda, seks işçilerinin faaliyetlerini onurlu bir şekilde, baskı veya sömürü olmaksızın yapabilmelerini sağlama ve insan ticareti mağdurların korunma ihtiyaçlarının usulüne uygun olarak belirlendiği ve uygun yanıtlarının verildiğini güvence altına alma sorumluluklarının bilincinde olmalıdır.

(...)

11. Ayrıca ve her durumda, yetkililer, insan ticaretiyle mücadele için sağlam bir yasal çerçeveye ve politikaya dayalı ve etkili bir şekilde uygulanan eksiksiz ve özel bir sistem kurma konusunda kendilerini yükümlü görmemek için fuhuşun düzenlenmesini tasavvur etmekten kaçınmalıdır (...)

12. Yukarıdakileri göz önünde bulundurarak, Meclis, Avrupa Konseyi üye devletlerine (...) şu çağrılarda bulunmaktadır (...):

12.1.3. Henüz yapmamış olmaları halinde, fuhuşa aracılık etmeyi suç saymak;”

4. Uluslararası Diğer Metinler

   1. Uluslararası İnsancıl Hukuk

5. 12 Ağustos 1949 tarihli, Harp Zamanında Sivillerin Korunmasına İlişkin Cenevre Sözleşmesi’nin (IV) 27. maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir:

“Kadınlar, onurlarına yönelik her türlü saldırıya ve özellikle tecavüze, fuhuşa zorlamaya ve namuslarına yönelik her türlü saldırıya karşı özel olarak korunacaktır.”

182. Bu maddenin yorumunda “fuhuşa zorlama”, “bir kadını şiddet veya ciddi tehdit yoluyla ahlaksızlığa sevk etme eylemi” olarak tanımlanmaktadır.

183. Nitekim Cenevre Sözleşmelerine Ek Uluslararası Silahlı Çatışmaların Kurbanlarının Korunmasına İlişkin Ek Protokol’ün (I. Ek Protokol) 75. maddesinin 2. fıkrasının b) maddesi ve Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalarda Mağdurların Korunmasına İlişkin Ek Protokol’ün (II. Ek Protokol) (8 Haziran 1977 tarihli) 4. maddesinin 2. fıkrasının e) bendi, her zaman ve her yerde fuhuşa zorlamayı yasaklamaktadır.

184. Öte yandan, Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Tüzüğü’nün 7. maddesinin 1. fıkrasının g) bendinde, “zorla fuhuş” insanlığa karşı suçlar arasında gösterilmektedir. Roma Tüzüğü’nün suçların unsurları bu kavramı şu şekilde tanımlamaktadır:

“1. Fail, bir veya daha fazla kişinin, söz konusu kişi veya kişilere veya üçüncü kişilere karşı şiddet, cebir, zorlama, tutma, psikolojik baskı, gücün kötüye kullanılması veya zorlayıcı bir ortamdan yararlanılarak veya hatta söz konusu kişilerin özgür rızasını verememesinden yararlanarak, cinsel nitelikte bir veya birden fazla eylemi gerçekleştirmesine sevk etmiştir.

2. Fail veya başka bir kişinin cinsel nitelikte eylemler karşılığında veya bunlarla bağlantılı olarak maddi veya başka bir menfaat elde etmiş veya elde etmeyi ummuştur.

3. Bu davranış herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçasını oluşturmuştur.

4. Fail, bu davranışın sivil bir nüfusa yönelik yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olduğunu veya sivil bir topluluğa katılmayı amaçladığını biliyordu.”

5. Avrupa Güvenlik ve İş Birliği Teşkilatı (AGİT)

6. AGİT Bakanlık Konseyi 3 Aralık 2003 tarihinde, AGİT insan ticaretiyle mücadele eylem planını onaylayan ve bu olguyla mücadelede katılımcı devletlere yardım sağlamak için mekanizma oluşturan İnsan Ticaretiyle Mücadele Hakkında 2/03 sayılı Kararı kabul etmiştir. Bu karar aynı zamanda, insan ticaretiyle mücadele için özel bir temsilci ve koordinatör oluşturmuştur.

7. Palermo Protokolü’nde belirtilen insan ticareti tanımına dayanan bu eylem planı, katılımcı Devletlere insan ticaretiyle mücadele konusundaki taahhütlerini yerine getirmelerine yardımcı olacak kapsamlı bir dizi araç sağlamayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda, örneğin, ulusal düzeyde uygulanmak üzere aşağıdaki tavsiyelerde bulunmaktadır:

“2.7 Müfettişleri ve savcıları, yalnızca ve sadece tanık ifadelerine dayanmadan soruşturma ve kovuşturma yapmaya teşvik etmek. Mağdurların mahkemede ifade vermeye zorlanmasını önlemek için alternatif soruşturma yöntemleri düşünmek.”

187. 2013 yılında, 7/13 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile AGİT Eylem Planına bir ek kabul edilmiştir. Bu ekin amacı, insan ticaretinin mevcut ve ortaya çıkan eğilimleri ve yöntemlerinin yanı sıra bu suçun kovuşturulması, önlenmesi ve insan ticaretine maruz kalmış kişilerin korunması ile ilgili en ısrarcı güçlükler karşısında yardımcı olmaktır. Bu bağlamda, ulusal düzeyde tavsiye edilen eylemler özellikle şunlardır:

“1.2 İnsan kaçakçıları ve suç ortaklarının kovuşturulması da dâhil olmak üzere insan ticaretine karşı ceza adaleti müdahalelerinin güçlendirmek, aynı zamanda mağdurların, bireysel haklarına ve temel özgürlüklerine saygılı bir şekilde muamele görmelerini ve adalete, etkili hukuki yardıma, başvuru yollarına ve uygun olan diğer hizmetlere erişimlerinin olmasını sağlamak,

(...)

1.1. (...) yetkili Devlet makamları, insan ticaretine maruz kalmış ve bireysel hakları ihlal edilmiş kişileri, insan ticaretine maruz kaldıklarını düşünmek makul olur olmaz tespit etmeli ve ulusal hukuka uygun olarak, İT [insan ticareti] mağdurlarının soruşturma başlatılmadan önce bile yardım almasını sağlamalı (...)”

5. İlgili Bölgesel Belgeler

   1. Amerikalılar Arası Sistem

6. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (CADH) köleliği yasaklayan 6. maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir:

“1. Hiç kimse, köle ticareti yahut kadın ticareti gibi, her biçimi yasaklanmış olan köleliğe ya da gayri iradi kulluğa/(hizmet görmeye) tabi tutulmayacaktır.

2. Hiç kimseden zorla/(cebri) yahut zorunlu çalışma yapması talep edilmeyecektir.”

3. “Belém do Pará Sözleşmesi” olarak anılan Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesi, Cezalandırılması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Amerikalılar Arası Sözleşme, bu alanda başka bir önemli belgedir. Bu Sözleşme’nin 2. maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir:

“Kadınlara karşı şiddet, aşağıda belirtilen durumlarda fiziksel, cinsel ve ruhsal şiddeti içerecek şekilde anlaşılacaktır:

(...)

b) Tecavüz, cinsel kötü muamele, işkence, insan ticareti, fuhuşa zorlama, çocuk kaçırma, iş yerinde ve ayrıca eğitim kurumları, sağlık kuruluşları ve diğer yerlerde cinsel taciz gibi suçları kapsayan ancak bunlarla sınırlı kalmayan bu olaylar, topluluk içinde gerçekleşir ve herhangi bir kişi tarafından işlenir;”

190. Amerikalılar Arası İnsan Hakları Mahkemesi (“Amerikalılar Arası Mahkeme”) 20 Ekim 2016 tarihinde, bir grup çalışanın insan kaçakçılığı, zorla çalıştırma, borç esareti ve özel sektöre ait bir hayvan işletmesinde kölelik mağduru olduklarından şikâyet ettikleri Brasil Verde Çiftliği Çalışanları/Brezilya davasında, CADH’nin 6. maddesine ilişkin bir karar vermiştir. Bu kararda, Amerikalılar Arası Mahkeme, kölelik, esaret, köle ticareti ve kadın ticareti ile zorla çalıştırma kavramlarının içerik ve kapsamını incelemiştir. CADH’nin, “köle ticareti ve (...) kadın ticareti” ifadesini kullandığını özellikle hatırlatmıştır. Bunun yanı sıra, uluslararası hukukun gelişimi, en uygun yorum ilkesi ve pro persona ilkesi göz önüne alındığında, bu ifadenin, kendisine göre, mevcut halinin, Palermo Protokolü’nde yer alan tanımla da tutarlı olan “insan ticareti” anlamında anlaşılması gerektiğine işaret etmiştir.

191. Amerikalılar Arası Mahkeme 26 Eylül 2018 tarihinde, López Soto ve diğerleri/Venezuela davasında özellikle, özel bir kişi tarafından bazıları cinsel nitelikte olmak üzere çeşitli fiziksel ve manevi şiddet eylemlerine maruz bırakılan bir kadının özgürlüğünden yoksun bırakılması nedeniyle CADH’nin 6. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Amerikalılar Arası Mahkeme için bu tür davranışlar cinsel kölelik anlamına gelmekteydi.

192. Afika Sistemi

193. Afrika İnsan ve Halkların Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Her birey, insan olmasına bağlı onuruna saygı gösterilmesi ve hukuksal statüsünün tanınması hakkına sahiptir. Sömürü ve aşağılamanın, özellikle kölelik, köle ticareti, işkence, zalimane, insanlık dışı ya da aşağılayıcı ceza ve muamele olmak üzere, her biçimi yasaktır.”

193. Afrika İnsan ve Halkların Halkları Komisyonu, işkence ve diğer zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza mağdurlarının tazminat hakkıyla ilgili Afrika İnsan ve Halkların Hakları Sözleşmesi’ne ilişkin 4 No.lu Genel Görüşünde özellikle şu açıklamalarda bulunmuştur:

“57. Cinsel ve toplumsal cinsiyete dayalı şiddet eylemlerinin yanı sıra Devletlerin bunları önlememesi veya bunlara tepki göstermemesi, Afrika Sözleşmesi’nin 5. maddesini ihlal ederek işkence veya kötü muamele eylemleri oluşturabilir.

58. Bunlar özellikle, (...) cinsel sömürü amaçlı insan ticareti, fuhuşa zorlama, (...) cinsel kölelik, cinsel sömürü (...) gibi mağdurlara karşı rızaları olmadan veya zorlayıcı koşullar altında işlenen fiziksel ve psikolojik eylemleri içermektedir. Bu eylemler, kamuya açık veya özel olarak meydana gelebilir ve şiddet korkusu, zorlama, tutulma, psikolojik baskı veya gücün kötüye kullanılmasından kaynaklanan cebir veya zorlamayı içerebilir (...)”

59. Afrika’da Kadın Haklarına İlişkin Afrika İnsan ve Halkların Hakları Sözleşmesi’ne İlişkin Protokol’ün 4. maddesi, Devletlerin kadın ticaretini önlemesini ve kınamasını, bu tür ticaretin faillerini kovuşturmasını ve en fazla risk altındaki kadınları korumasını gerektirmektedir.

60. Avrupa Birliği hukuku

    1. Birincil Hukuk

61. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın (ABİHA) 83. maddesinin 1. fıkrasının ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir:

“1. Avrupa Parlamentosu ve Konsey, olağan yasama usulü uyarınca hareket ederek, direktifler vasıtasıyla, sınır ötesi boyutu olan ciddi suç alanlarında, suçların niteliği veya etkisinden ya da bunlarla ortak bir temelde mücadele edilmesine ilişkin özel bir ihtiyaçtan dolayı, bu suçların ve yaptırımların tanımlanmasına ilişkin asgari kuralları belirleyebilir.

Söz konusu suç alanları şunlardır: (...) insan ticareti ve kadınlarla çocukların cinsel
sömürüsü (...)”

196. Ayrıca, ABİHA’nın 79. maddesinin 1. fıkrasında, Birliğin, yasadışı göçün ve insan ticaretinin önlenmesi ve bunlarla mücadele edilmesi için ortak bir göç politikası geliştirmesi gerektiği belirtilmektedir.

197. Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesi’nin 5. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“1. Hiç kimse, kul ya da köle olarak tutulamaz.

2. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz.

3. İnsan kaçakçılığı yasaklanmıştır.”

4. Temel Haklar Bildirgesi’ne ilişkin açıklamalara göre, 5. maddenin 1 ve 2. fıkralarında belirtilen haklar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 4. maddesinin 1 ve 2. fıkralarına karşılık gelmekte ve bu nedenle Temel Haklar Bildigesi’nin bu fıkraları, Sözleşme’nin maddesi ile aynı anlam ve içeriktedir. 5. maddenin 3. fıkrasına ilişkin olarak bu açıklamalarda şu ifadeler yer almaktadır:

“3. paragraf, doğrudan insan onurundan kaynaklanmaktadır ve çıkar sağlayan yasadışı göç veya cinsel sömürü ağları örgütü gibi organize suçlarla ilgili son verileri dikkate almaktadır. Europol Sözleşmesi ekinde, cinsel sömürü amaçlı insan ticaretini amaçlayan aşağıdaki tanımı içermektedir: “İnsan ticareti: Şiddet ve tehdit kullanarak veya bir otorite ilişkisini kötüye kullanarak veya özellikle başkalarının fuhuşunu sömürü amacıyla hareket ederek bir kişiyi diğer insanların gerçek ve yasadışı gücüne maruz bırakma eylemi, reşit olmayanlara yönelik cinsel sömürü ve şiddet biçimleri veya çocukların terk edilmesiyle bağlantılı ticaret” (...) Konsey 19 Temmuz 2002 tarihinde, İnsan Ticaretiyle Mücadeleye İlişkin Çerçeve Kararını kabul etmiştir (JO L 203, 1.8.2002, s. 1); söz konusu çerçeve kararının 1. maddesi, Üye Devletlerin söz konusu çerçeve kararı kapsamında cezalandırılması gereken, emek sömürüsü veya cinsel sömürü amacıyla insan ticareti ile ilgili suçları kesin olarak tanımlamaktadır.”

2. İkincil Hukuk

   1. Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin, İnsan Ticaretinin Önlenmesi, İnsan Ticaretiyle Mücadele Edilmesi ve Mağdurlarının Korunması Hakkında 2011/36/EU sayılı ve 5 Nisan 2011 tarihli Direktif (“İnsan Ticaretiyle Mücadele Direktifi”)

3. İnsan Ticaretiyle Mücadele Direktifi, insan ticaretinin önlenmesini, faillerine karşı etkili kovuşturmalar uygulamayı ve mağdurları korumayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda Direktif, değerlendirmelerinde, şu hususların altını çizmektedir:

“(1) İnsan ticareti, genellikle organize suç kapsamında işlenen ciddi bir cezai suçtur ve Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesi tarafından açıkça yasaklanan temel hakların alenen ihlalidir. İnsan kaçakçılığının önlenmesi ve insan ticaretiyle mücadele edilmesi, Birlik ve Üye Devletler nazarında önceliklidir.

(...)

(18) İnsan ticareti mağdurlarının, haklarını etkin bir şekilde kullanabilmeleri gerekir. Bu nedenle, kendilerine ceza yargılaması öncesinde ve sırasında ve sonrasında yeterli bir süre boyunca yardım ve destek sağlanmalıdır. Üye Devletler, mağdurlara yardım ve desteğin yanı sıra onların korunmasını finanse etmek için imkânlar sağlamalıdır (...)”

200. İnsan ticaretinin tanımına ilişkin olarak, Direktifin 2. maddesinin ilgili kısımlarında şu ifadelere yer verilmiştir:

“1. Üye Devletler, aşağıdaki kasıtlı eylemleri cezalandırmak için gerekli tedbirleri alacaktır:

Güç kullanarak veya güç kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile, aldatma, nüfuzu kötüye kullanılma ya da kişinin savunmasızlık durumundan yararlanma veya başkası üzerinde nüfuz sahibi olan kişinin rızasını kazanmak için o kişiye veya başkalarına kazanç veya çıkarların teklif edilmesi veya kabul edilmesi yoluyla, bu tür kişiler üzerindeki denetimin değiştirilmesi ya da devri dâhil olmak üzere, kişilerin sömürü amaçlı temini, bir yerden bir yere taşınması, nakledilmesi, barındırılması ya da teslim alınması.

2. Savunmasızlık durumu, ilgili kişinin bu istismara boyun eğmekten başka gerçek veya kabul edilebilir bir seçeneğinin olmadığı anlamına gelir.

3. Sömürü, asgari olarak, başkalarının fuhuşunun veya diğer cinsel sömürü biçimlerinin sömürüsünü, dilenme, kölelik veya köleliğe benzer uygulamaları, kulluk, suç faaliyetlerinin kullanımı veya organ toplama da dâhil olmak üzere zorla çalıştırmayı veya hizmetleri içerir.

4. 1. fıkrada atıfta bulunulan araçlardan biri kullanıldığında, insan ticareti mağdurunun amaçlanan veya fiili sömürüye rızasının olması önemli değildir.”

5. İnsan Ticaretiyle Mücadele Direktifi’nin 4. maddesinin ilgili kısımlarında, 2. maddede atıfta bulunulan suçun en fazla beş yıl veya bazı durumlarda en az on yıl hapis cezası ile cezalandırılması gerektiğini belirtilmektedir.

6. İnsan ticareti suçlarının soruşturulması ve kovuşturulmasına ilişkin olarak, İnsan Ticaretiyle Mücadele Direktifi’nin 9. maddesi aşağıdakileri öngörmektedir:

“1. Üye Devletler, 2 ve 3. maddelerde atıfta bulunulan suçların soruşturulması veya kovuşturulmasının, mağdurun şikâyetine veya suçlamasına bağlı olmamasını ve mağdur ifadesini geri çekmiş olsa bile ceza yargılamasının devam etmesini sağlayacaktır.”

203. Ayrıca, 11 ve 12. maddeler, insan ticareti mağdurları için çeşitli yardım ve destek tedbirlerinin yanı sıra ceza soruşturmaları ve yargılamaları kapsamında korunmalarını öngörmektedir.

204. Bu direktifin 18. maddesi, Üye Devletlerin, insan ticareti mağdurları ve potansiyel mağdurları ile temasa geçmesi muhtemel yetkililerin, insan ticareti mağdurlarını ve potansiyel mağdurlarını tespit etmelerini ve onlarla ilgilenmelerini sağlamak için düzenli eğitimi teşvik etmelerini gerektirmektedir.

205. İnsan Ticaretiyle Mücadele Direktifi’nin gerekliliklerine uygun olarak (20, 23 §§ 1 ve 2. maddeler), Avrupa Komisyonu, bu metnin kabul edilmesinin ardından, Avrupa Parlamentosuna ve Konsey’e bazı raporlar sunmuştur.

206. Avrupa Komisyonu, 19 Mayıs 2016 tarihli, insan ticaretiyle mücadele konusunda gerçekleştirilen ilk ilerleme raporunda diğerlerinin yanı sıra şunları kaydetmiştir (Yazı İşleri Müdürlüğünün çevirisi):

“Soruşturma ve kovuşturmaların sayısının artırılması, insan ticaretiyle mücadeleye yönelik AB yasal ve stratejik çerçevesinin temel önceliklerinden biridir. Ancak, bu aynı zamanda Üye Devletler tarafından bildirilen ana zorluklardan da biridir. Aslında, insan kaçakçılığı vakalarını tespit etmek ve bu tür suçları soruşturmak genellikle zor ve maliyetlidir. Bu alandaki soruşturmalar, davanın mahkûmiyetle sonuçlanabilmesi için sağlam bir kanıt bütünü gerektirir. Profesyoneller özellikle, ceza yargılaması öncesinde ve sırasında delil elde etme amacıyla mağdurlara ve onların tanık ifadelerine aşırı bir yük bindirildiğini gözlemlerken, İnsan Ticaretiyle Mücadele Direktifine göre araçlar ve yöntemler, mağdurların, tanıklık etseler de etmeseler de, yargılama sırasında onlara ek bir travma yaşatabilecek aşırı bir yük taşımalarından kaçınmayı mümkün kılmalıdır (...)

Önceki Eurostat verilerine ve bu raporun amaçları doğrultusunda Üye Devletler tarafından iletilen en son verilere dayanarak, kovuşturma ve mahkûmiyet oranlarının düşük kalması, özellikle tespit edilen mağdur sayısıyla karşılaştırıldığında endişe vericidir. Bu eğilim, GRETA’nın tespit edilen mağdur sayısı ile mahkûmiyet sayısı arasında önemli bir tutarsızlık olduğu sonucuna varan ve mağdur ifadelerinin aşırı kullanımı, ifadesi yeniden gözden geçirebilir tanık güvenilirliği ile ilgili sorular, yeterli delil elde etmenin zorluğunu, hatta uzmanlık eksikliği ve müfettiş, savcı ve hâkimler nezdindeki ön yargıların varlığı (...) gibi çeşitli faktörlerden bahseden raporları tarafından da doğrulanmaktadır.

Üye Devletlerin [düşük kovuşturma oranını açıklamak için] işaret ettiği ana faktörlerden biri, ulusal mahkemeler tarafından uygulanan ve insan kaçakçılığı davaları için daha düşük seviyeli niteliklerin seçilmesine yol açan yüksek kanıt standardıdır -örneğin, cinsel sömürü amacıyla insan ticareti yerine fuhuşa aracılık etme suçunun devam ettirilmesi veya emek sömürüsü amacıyla insan ticareti suçu yerine iş hukuku ihlali veya hile- daha hafif cezalarla sonuçlanır.”

207. Avrupa Komisyonu, 3 Aralık 2018 tarihli insan kaçakçılığıyla mücadelede gerçekleştirilen ilerlemelere ilişkin ikinci raporunda, diğerlerinin yanı sıra şu gözlemlerde bulunmuştur:

“Cinsel sömürü amacıyla insan ticareti hâlâ en çok rapor edilen türü teşkil etmektedir. 2015-2016 döneminde 9.759, yani bir tür sömürüye maruz kalan kayıtlı mağdurların yarısından fazlası (%56), bunların çoğu kadın ve kız çocuklarıdır (cinsel sömürü amaçlı insan ticareti mağdurlarının %95’i) cinsel sömürü amaçlı insan ticareti mağduru kaydedilmiştir.

(...)

Bir Üye Devletin sınırları içinde gerçekleştirilen ülke içi insan ticaretinin artmakta olduğu bildirilmektedir.

(...)

Üye Devletler, insan kaçakçılarının daha az fiziksel güç ve daha fazla psikolojik ve duygusal şiddet kullanarak işleyiş tarzlarını sürekli olarak değiştirdiklerini bildirmektedir.

(...)

İnsan kaçakçıları tarafından kullanılan gelişen yöntemler göz önüne alındığında, Üye Devletler mağdurlarla temasa geçmesi muhtemel profesyoneller için yeni bilgi teknolojilerinin rolüne uyarlanmış özel eğitim sağlamalı ve insan ticaretini önlemeyi amaçlayan girişimler başlatmalıdır.

(...)

Bunun yanı sıra, insan kaçakçılığı, faillerin ve mağdurları sömüren bireylerin cezasız kalmasıyla karakterize edilen bir suç türü olmaya devam etmektedir. Bu raporun sonuçları insan ticaretinde bir azalma göstermemektedir.

Ayrıca, verilerin analizi, öncelikli olarak kabul edilen sömürü biçimlerinin mağdurlarını tespit etme eğilimini ortaya koymaktadır; belirli mağdur kategorileri, alınan önlemlerde ön plana çıkarılırken, diğerleri daha az dikkat çekmektedir. Üye Devletler tarafından bildirilen bilgiler, kilit alanlarda devam eden karmaşıklıkları ve ilerleme eksikliğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle Üye Devletler gerekli tüm önlemleri almaya öncelik vermelidir.”

2. Suç mağdurları hakları, desteklenmesi ve korunması konusunda minimum standartlar getiren ve 2001/220/JHA sayılı Konsey Çerçeve Kararının yerine geçen Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 25 Ekim 2012 tarihli 2012/29/EU sayılı Direktifi (“Mağdur Hakları Direktifi”)

3. Mağdur Hakları Direktifi, suç mağdurlarının hakları, desteklenmesi ve korunması için asgari standartları belirlemektedir. Bu Direktifin 57. değerlendirmesine göre, İnsan Ticaretiyle Mücadele Direktifi anlamında, insan ticareti mağdurlarının özel koruma tedbirlerine ihtiyaç duyacaklarına dair güçlü bir karine olmalıdır.

4. Avrupa Birliğinin Diğer Normları

5. Avrupa Parlamentosu’nun Cinsel Sömürü ve Fuhuş ve Bunların Kadın-Erkek Eşitliği Açısından Sonuçlarına İlişkin 26 Şubat 2014 tarihli kararının (2013/2103(INI)) ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir:

“B. Fuhuş ve zorla fuhuşa zorlamanın insan onuru ve temel haklarıyla bağdaşmayan kölelik biçimleri olduğunu dikkate alarak;

C. Cinsel veya başka türlü sömürü amacıyla insan, özellikle kadın ve çocuklar başta olmak üzere insan ticaretinin en açık insan hakları ihlallerinden birini oluşturduğunu dikkate alarak; organize suçun artmasının ve kârlılığının etkisiyle insan kaçakçılığının uluslararası düzeyde arttığını dikkate alarak;

(...)

1. Fuhuş, zorla fuhuş ve cinsel sömürünün, kadın erkek eşitliği de dâhil olmak üzere
   insan haklarını düzenleyen ilkelere ve dolayısıyla Avrupa Temel Haklar Bildirgesi’nin ilkelerine özellikle kadın erkek eşitliğinin amacı ve ilkesine aykırı olarak,
   cinsiyete ve insan onuruna bağlı sorunlar olduğunu kabul eder.

(...)

10. Fuhuş ve zorla fuhuşun genel olarak kadınlara yönelik şiddet üzerinde bir etkisi olabileceğini kabul eder, çünkü cinsel hizmet müşterileri üzerinde yapılan araştırmalar seks satın alan erkeklerin, kadının aşağılayıcı bir imajına sahip olduğunu gösterir (...)

11. Fuhuş yapan özellikle sosyal, ekonomik, fiziksel, psikolojik, duygusal ve aile bağlarında savunmasız olduklarını ve diğer faaliyetlere göre daha fazla şiddet ve yaralanma riski altında olduklarını vurgular (...)

(...)

34. Fuhuşu yasal “seks işçiliği” olarak değerlendirmenin, fuhuş piyasasının ve dolayısıyla zulme uğrayan kadın ve kız çocuklarının büyümesini teşvik ederken, genel olarak seks endüstrisini suç olmaktan çıkarmanın ve fuhuşa aracılık etmeyi yasallaştırmanın savunmasız kadınları ve kız çocuklarını şiddet ve sömürüden koruyacak bir çözüm olmadığını ve onları daha yüksek bir acıya maruz bırakma riskine sokarak tam tersi bir etki yarattığını değerlendirir (...)”

35. Karşılaştırmalı hukuk

36. Avrupa Konseyi’ne üye otuz dokuz Devletin (Arnavutluk, Almanya, Ermenistan, Avusturya, Azerbaycan, Bosna Hersek, Danimarka, İspanya, Estonya, Rusya Federasyonu, Finlandiya, Fransa, Gürcistan, Macaristan, İrlanda, İzlanda, Letonya, Lihtenştayn, Litvanya, Lüksemburg, Kuzey Makedonya, Malta, Moldova, Karadağ, Norveç, Hollanda, Polonya, Portekiz, Çek Cumhuriyeti, Romanya, Birleşik Krallık, Saint-Marin, Sırbistan, Slovakya, Slovenya, İsveç, İsviçre, Türkiye ve Ukrayna) mevzuatına ilişkin olarak Mahkemenin elinde bulunan bilgilere göre, cinsel sömürü içeren insan ticaretinin ciddi bir suç olduğu tüm Avrupa’da kabul edilmektedir. Bu otuz dokuz Üye Devlette insan ticareti suç sayılmaktadır. Aynı şekilde, ankete katılan tüm Üye Devletler, başkalarını cinsel hizmet sunmaya zorlama eylemini (zorla fuhuş) suç saymaktadır.

37. Ankete katılan Üye Devletlerin çoğunluğu, başka bir kişi tarafından sağlanan cinsel hizmetlerin sunumuna katılmayı, bu kişiye herhangi bir zorlama uygulanmamış olsa dahi, suç saymaktadır. Almanya, İspanya, Hollanda, Slovenya ve İsviçre istisnadır.

38. Üye Devletler, zorlamanın varlığını tespit etmek için çeşitli yöntemlere başvururlar; cebirin kurucu unsurları bir ulusal mevzuattan diğerine aynı değildir. Fiziksel şiddet tehdidi, zorlamanın varlığının en sık tespit edilen göstergesidir. Diğer göstergeler arasında şantaj, aldatma, hile, asılsız vaatler, mağdurun savunmasızlığının kötüye kullanılması, seyahat özgürlüğünün kısıtlanması, adam kaçırma veya bir güç pozisyonunun kötüye kullanılması sayılabilir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Hükümet tarafından ileri sürülen ilk itirazlar

2. Hükümet, bir yandan Mahkeme önündeki davanın konusuna, diğer yandan da başvuranın şikâyetinin kabul edilebilirliğine ilişkin ön itirazlarda bulunmaktadır.

3. Davanın Konusu Hakkında

   1. Tarafların Görüşleri

a) Hükümet

214. Hükümet, bir avukat tarafından temsil edilen başvuranın Mahkemeye yaptığı başvurusunda, kabul edilebilir olarak beyan edildiği şekliyle, Sözleşme’nin 4. maddesini değil, 3 ve 8. maddelerini ileri sürdüğünü belirtmektedir. Hükümet, Mahkemenin, bir şikâyeti bir başvuran tarafından ileri sürülen maddeden farklı bir madde kapsamında incelemek üzere yeniden sınıflandırabileceğini kabul etmesine rağmen, mevcut davada böyle bir imkânın mevcut olmadığı değerlendirmesinde bulunmuştur. Ayrıca, başvuranın şikâyetinin sadece ceza yargılamasının sonucuyla ilgili olduğunu ve diğer herhangi bir usuli yönle ilgili olmadığını düşünmekte ve bu hususta başvuranın bu konudaki iddialarının çok genel ve soyut olduğunu belirtmektedir.

b) Başvuran

215. Başvuran, Hırvatistan İnsan Hakları Ofisinin kendisine insan ticareti mağduru statüsü verdiğinin (yukarıda 85. paragraf) altını çizmekte ve bu hususu başvuru formunda belirttiğini eklemektedir. Ayrıca, Mahkeme önünde, ulusal makamları, usuli yükümlülüklerine riayet etmemekle ve davasına ilişkin yeterli soruşturma yürütmemekle suçladığını iddia etmektedir. Başvuranın görüşüne göre, şikâyetleri tartışmasız bir şekilde Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamında bir sorun ortaya koymakta olup Mahkemeye, ulusal makamların, bu hükmün kendilerine yüklediği usul yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini değerlendirme fırsatı vermektedir.

216. Mahkemenin Değerlendirmesi

216. Başlangıç ​​olarak, Mahkeme, Büyük Daireye gönderilen “davanın”, Daire tarafından daha önce kararında incelendiği şekliyle başvurunun tüm yönlerini zorunlu olarak kapsadığını hatırlatmaktadır. Büyük Daireye gönderilen “dava”, kabul edilebilir olarak beyan edilen başvurudur ve kabul edilemez olarak beyan edilmeyen şikâyetleri de içerir (Navalnyy / Rusya [BD], no. 29580/12 ve diğer 4 başvuru, § 58, 15 Kasım 2018 ve Ilias ve Ahmed / Macaristan [BD], no.47287/15, § 177, 21 Kasım 2019).

217. Ayrıca, Sözleşme’nin 32. maddesi uyarınca, bireysel başvuru hakkının kullanımında Mahkemeye “sunulan” davanın konusu, başvuran tarafından sunulan şikâyetle sınırlıdır. Bir şikâyetin iki unsuru vardır: Olgusal iddialar ve hukuki argümanlar (Radomilja ve diğerleri / Hırvatistan [BD], no. 37685/10 ve 22768/12, § 126, 20 Mart 2018).

218. Mahkeme, “Hâkim hukuku kendiliğinden uygular” (“jura novit curia”) ilkesi gereğince, Sözleşme ve Protokolleri uyarınca başvuran tarafından ileri sürülen hukuki gerekçelere bağlı kalmamakta ama bir şikâyeti, ilgili tarafından ileri sürülenler dışındaki Sözleşme maddeleri ya da hükümleri kapsamında inceleyerek, bu şikâyete konu edilen olaylara ilişkin yapılacak hukuki nitelendirme hususunda karar verebilmektedir (ibidem; bk. Aynı zamanda, özellikle, yukarıda anılan Navalnyy kararı, § 65 ve yakın zaman önce, Molla Sali/Yunanistan [BD], no.20452/14, § 85, 19 Aralık 2018).

219. Ancak Mahkeme, şikâyet konusu olay ve olguları Sözleşme ışığında bütünüyle inceleme veya “başka bir açıdan ele alma” yetkisine sahip olsa da şikâyetin kapsamadığı olay ve olgulara dayanarak karar veremez; başvuranlar tarafından iç hukuk ışığında sunulanlarla sınırlı kalır. Ancak bu durum, başvuranın Sözleşme bağlamındaki yargılama sırasında ilk iddialarını açıklığa kavuşturmasını veya genişletmesini engellemez. Mahkeme, yalnızca ilk talebi değil, aynı zamanda başlangıçtaki boşlukları veya anlaşılmazlıkları gidererek talebi tamamlamaya yönelik ek yazıları da dikkate almalıdır. Ayrıca, Mahkeme bu olay ve olguları resen açıklığa kavuşturabilir (yukarıda Radomilja ve diğerleri kararı, §§ 121-122 ve 126).

220. Mevcut davada, başvuran, Mahkemeye yaptığı ilk başvurusunda, kendisine insan ticareti mağduru statüsü verildiğinin (bk. yukarıda 215. paragraf) ve T.M.nin, kendisine karşı işlediği iddia edilen cebir kullanarak fuhuş sömürüsü eylemlerinden yargılandığının altını çizmiştir. Başvuran ayrıca, ulusal mahkemelerin, T.M.nin, fuhuşa zorladığını kanıtlayamaması nedeniyle beraat etmesine yol açan ulusal yargılamanın gidişatını da kısaca anlatmıştır. Başvuran, -tamamen tutarlı bir şekilde sunulmadığı kabul edilen- bu olay ve olgulara dayanarak, Devlete düşen usuli yükümlülük sorununu gündeme getirmiş ve özellikle, T.M.nin, kendisini maruz bıraktığı iddia edilen suiistimallerin cezasız kaldığını iddia etmiştir. Suç teşkil eden fiilleri soruşturmanın ve ardından ilgili kişileri kovuşturmanın ve suçlu bulunurlarsa onlara kanunla öngörülen cezayı uygulamanın Devletin sorumluluğunda olduğunun altını çizmiştir. Bunun, Devletin, etkili bir ceza adalet sistemi oluşturma yükümlülüğüne yol açtığı kanaatine varmıştır. Ayrıca, ulusal mahkemelerin, T.M.nin fuhuş yapmaya zorlamadığına karar verdikleri için, onu, iç hukukun ilgili hükümleri uyarınca, en azından fuhuşa aracılık etme suçundan mahkûm etmeleri gerektiğini iddia etmiştir. Aynı zamanda, yargılama boyunca, mağdurlara bağlı olduğunu düşündüğü tüm yardımlardan yararlanmadığından şikâyetçi olmuştur. Son olarak, nazarında, cinsiyete dayalı şiddetin bir türü olarak görülen fuhuşa aracılık etme suçunun cezasız kalmaması gerektiğini iddia etmiştir. Başvuran bu bağlamda, Sözleşme’nin 3, 6, 8 ve 14. maddeleri ile birlikte Sözleşme’ye Ek 12 No.lu Protokol’ün 1. maddesini ileri sürmüştür.

221. Başvuranın şikâyetleri 9 Şubat 2015 tarihinde, uygun ve kabul edilebilir olmalar nedeniyle, Sözleşme’nin 3, 4 ve 8. maddeleri açısından Hükümete bildirilmiştir.

222. Başvuran, Daire önündeki ek görüşlerinde, kendisine göre Sözleşme’nin yetkililere yüklediği usul yükümlülüğü üzerinde durmuştur. Ayrıca, ulusal makamlar önünde ileri sürdüğü zorla fuhuş iddialarının haklı olduğunu da ifade etmiştir. Öte yandan, Hükümetin görüşlerine cevaben, insan ticareti sorununu çözmek için yetersiz olduğunu düşündüğü iç hukuk çerçevesi hakkında düşünceler sunmuştur. Nazarında, yetkili ulusal makamların, davasını bir insan kaçakçılığı davası olarak kabul etmediklerini ve haksız yere, iddialarının yalnızca zorla fuhuşa ilişkin bir hüküm kapsamına girdiğini düşündüklerini eklemiştir. Özellikle, Ceza Kanunu’nun 175. maddesi uyarınca, T.M.nin insan ticareti suçundan yargılanması ve mahkûm edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Her halükârda, kendi görüşüne göre, T.M.nin, Ceza Kanunu’nun 195. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, cebir kullanarak fuhuşa aracılık etme nedeniyle (insan ticareti nedeniyle değil) kovuşturulduğu varsayıldığında, ulusal mahkemelerin, baskı unsurunun varlığı tespit edilmemiş olduğu sonucuna vardıktan sonra, onu en azından Ceza Kanunu’nun 195. maddesinin 2. fıkrasına (fuhuşa aracılık etme) dayanarak mahkûm etmeleri gerekirdi. Başvuran, T.M.nin beraat etmesinin, ceza hukuku mekanizmalarının kendi davasında etkili bir şekilde uygulanmadığını gösterdiğini düşünmüştür. Ayrıca, insan ticareti mağduru olarak uygun yardımdan ve yargılamalara etkin bir şekilde katılma imkânından mahrum bırakıldığını iddia etmiştir.

223. Daire, yukarıda belirtilen görüşlere dayanarak, bildirilen şikâyetleri (3, 4 ve 8. maddeler) kabul edilebilir bulmuş, ancak davayı yalnızca Sözleşme’nin 4. maddesi açısından incelemeye karar vermiştir (bk. 36. paragraf ve Dairenin kararının 1. kısmı; bk. aynı zamanda, aşağıda 244-249. paragraflar).

224. Yukarıda belirtilenler ışığında Mahkeme, Dairenin kabul edilebilir bulduğu şikâyetlerle ilgili olarak yetkisiz olduğunu beyan etmek için hiçbir neden görmemektedir. Başvuran, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerine açıkça atıfta bulunmakta ve bu hükümlere dayalı olarak argümanlar geliştirmektedir. Başvuranın şikâyetleri (yukarıda 220 ve 222. paragraflar) hâkim hukuku kendiliğinden uygular (jura novit curia) ilkesi uyarınca ve kendi içtihadını dikkate alarak (yukarıda 218. paragraf; bk. aynı zamanda örnek olarak, V.T. / Fransa, no. 37194/02, § 35, 11 Eylül 2007, Rantsev /Kıbrıs ve Rusya, no. 25965/04, §§ 272-282, AİHM 2010 (özetler), ve L.E. /Yunanistan, no. 71545/12, § 58, 21 Ocak 2016), kuşkusuz, Mahkemenin, Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamına girip girmediğini belirlemek amacıyla inceleyebileceği bir konuyu gündeme getirmektedir. Bu tespit, elbette, Mahkemenin bu hükümle güvence altına alınan korumanın uygulanabilirliği ve gerçek kapsamı hakkında yapacağı değerlendirmeye halel getirmez.

225. Ayrıca Mahkeme, Hükümetin, başvuranın şikâyetinin yalnızca yargılamanın sonucuyla ilgili olduğu yönündeki iddiasına ikna olmamıştır. Bir bütün olarak ele alınan davanın ışığında Mahkeme, başvuranın ilk şikâyetinin olgusal unsurlarının ve ek görüşlerinde bunlara ayırdığı gelişimin (yukarıda 220 ve 222. paragraflar), ulusal makamların ilgili ceza hukuku mekanizmalarını etkili şekilde uygulamasını gerektiren usul yükümlülüğünün çeşitli yönlerini kapsayacak kadar geniş olduğu kanaatindedir.

226. Ayrıca, Mahkemenin içtihadından, cezasızlığın farklı sebeplerden kaynaklanabileceği anlaşılmaktadır. Özellikle, mevcut davayla ilgili olarak, kovuşturma makamları ve yetkili ceza mahkemeleri, Sözleşme’ye aykırı bir davranışın tüm unsurlarını (genellikle zımni) etkili bir şekilde açıklığa kavuşturmadığı ve incelemediği takdirde cezasızlık söz konusu olabilir (bk. örneğin, Chowdury ve diğerleri/Yunanistan, no. 21884/15, §§ 117-127, 30 Mart 2017).

227. Ayrıca, Mahkemenin, ceza hukuku mekanizmalarının etkisiz bir şekilde uygulanması ile ilgili bir usul şikâyetine ilişkin genel değerlendirmesiyle ilgili olduğunu düşündüğü soruşturmanın tüm eksikliklerini dikkate almaya hazır olduğunu gösteren Mahkemenin içtihadına atıfta bulunmak mümkündür (bk. örnek olarak, C.N. /Birleşik Krallık davası (no. 4239/08, §§ 47-52 ve 80, 13 Kasım 2012), söz konusu içtihatta, başvuran, Mahkemeye sunduğu argümanlarda bu hususu dile getirmemişken, Mahkeme, davanın ana tanıklarından birini dinlememiş olan ulusal makamların bir kusurunu tespit etmiştir; bk. aynı zamanda, M. ve diğerleri/İtalya ve Bulgaristan davası (no. 40020/03, §§ 86 ve 104, 31 Temmuzjuillet 2012), söz konusu davada, Mahkeme, yetkililerin Sözleşme kapsamındaki usuli yükümlülüklerini yerine getirmek için dinlemesi gereken bazı tanıkları belirlemiştir.

228. Yukarıda belirtilenler göz önüne alındığında ve başvuranın gözlemlerinin, ilgili ceza hukuku mekanizmalarının uygulanmasında cezasızlığa yol açabilecek bir başarısızlıkla ilgili olması sebebiyle, Mahkeme, bu tür iddiaların, bir bütün olarak ve davanın, ilgili olduğunu düşündüğü belirli yönleri temelinde, ulusal makamların, Sözleşme tarafından kendilerine yüklenen usuli yükümlülüğü yerine getirip getirmediklerini araştırmaya imkân verecek kadar kapsamlı olduğu kanaatindedir.

229. Özet olarak, Mahkeme, Hükümet tarafından davanın konusuyla ilgili olarak ifade edilen itirazı reddetmektedir. Hukuki nitelendirme açısından, incelemesine sunulan davanın “konusunun” Sözleşme’nin 3, 4 ve 8. maddelerinden ileri gelen hukuk sorunlarıyla ilgili olduğu kanaatindedir. Mahkeme, olgusal düzeyde, başvuran tarafından sunulan şikâyetin, ilgili ceza hukuku mekanizmalarının uygulanmamasından kaynaklanan, insan ticareti, cebir kullanarak fuhuşa aracılık etme ya da bunun yerine, cebir kullanmadan fuhuşa aracılık etme gibi iddia edilen eylemlerin cezasız kalmasına ilişkin soruları gündeme getirdiğini kaydetmektedir. Bu nedenle, söz konusu şikâyetin özünde usuli nitelikte olduğu kanısındadır. Yukarıda belirtildiği üzere, bu tespit, Mahkemenin yapacağı ilave değerlendirmeye ve bundan, Sözleşme tarafından başvuran tarafından şikâyet edilen fiiller için güvence altına alınan korumanın gerçek uygulanabilirliği ve kapsamına ilişkin olarak, çıkaracağı sonuca halel getirmez.

2. Kabul Edilemezliğe İlişkin İlk İtirazlar
   1. Tarafların Görüşleri

a) Hükümet

230. Hükümet, başvurunun Sözleşme’nin 35. maddesi yönünden kabul edilemez olduğunu ileri sürmektedir. Mevcut davada 4. maddenin uygulanamayacağını ve her halükârda, başvuranın şikâyetinin, Mahkemenin yalnızca sınırlı bir inceleme yetkisine sahip olduğu bir konu olan yargılamanın sonucuna ilişkin görüşüyle ilgili olduğu için kabul edilemez olarak açıklanması gerektiğini ileri sürmektedir.

231. 4. madde ile ilgili olarak, Hükümet, bu hükmün insan ticaretinin çeşitli biçimlerine uygulandığına itiraz etmemektedir. Ancak, Mahkemenin bu kavramı ve bu bağlamda 4. maddenin maddi uygulama alanını tanımlayarak insan ticareti sorunu konusunda net bir görüş benimsemesi gerektiği kanaatindedir. Her halükârda, mevcut davada insan ticaretinin söz konusu olmadığını düşünmekte ve bu bağlamda, bu olgunun uluslararası tanımında tasavvur edildiği şekliyle, insan ticaretinin “araçlarına” karşılık gelen unsurun eksik olduğunu iddia etmektedir. Hükümet, özellikle başvuranın tehditlere, güç kullanımına veya başka herhangi bir baskı şekline maruz kalmadığını düşünmektedir.

232. Bu bağlamda, Hükümet, 4. maddenin uygulanabilirliği konusunda karar verirken ilgili oldukları görüşüne göre ulusal mahkemeler tarafından tespit edilen olay ve olgulara dayanmaktadır. Ayrıca, insan ticaretinin diğer bazı kurucu unsurlarının bulunmadığını ileri sürmektedir. Bu bağlamda, özellikle T.M.nin, başvuranın evraklarına el koymadığını ve onu özgürlüğünden yoksun bırakmadığını, başvuranın cep telefonunun elinde olduğunu ve birini arayabildiğini, gelirini T.M. ile paylaştığı için gelirinden tamamen mahrum olmadığını ve ona göre, para kazanmak amacıyla fuhuşu seçtiğini belirtmektedir. Hükümet ayrıca, yetkili ulusal makamların başvurana insan ticareti mağduru statüsü hukukunun bu kavrama verdiği anlamda, başvuranın insan ticaretine maruz kaldığını ima edecek şekilde yorumlanamayacağını iddia etmektedir.

233. Hükümet ayrıca, bir kişinin güç veya baskıya başvurmadan başkasının fuhuşundan fayda sağladığı bir durumun 4. madde kapsamına giremeyeceğini kanaatindedir; nitekim durum böyle olsaydı, bu hükmün uygulama alanının insan ticaretinin uluslararası tanımının ötesine geçeceğini düşünmektedir. Hükümete göre, böyle bir görüş, 4. maddenin kapsamı üzerinde belirsizlik yaratacaktır ve aynı zamanda bu hükmün ruhuna ve Mahkemenin bu konudaki önceki içtihadına aykırı olacaktır (yukarıda anılan V.T./Fransa kararına atıf yapmaktadır.). Ayrıca, Hükümetin görüşüne göre, bu, fuhuşun her türünü, 4. maddeyle yasaklanan davranışlara benzetmek anlamına gelecektir. Hükümete göre bu tutum, fuhuşu suç saymayan ve Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerinin sağladığı korumadan yararlanma hakkına sahip olduğu görüşünde olan mağdurların haklarını etkilemeyen Devletlerin uygulamaları açısından bir sorun teşkil edebilir. Özetle, Hükümet, T.M.nin fuhuşa aracılık etme suçundan suçlu bulunmamış olmasının 4. madde bakımından herhangi bir sorun teşkil etmeyeceği kanaatindedir.

b) Başvuran

234. Başvuran, kovuşturma makamları (polis ve savcılık) ve ardından ceza mahkemesi önünde ileri sürdüğü iddiaların, insan ticareti mağduru olduğunu tartışmasız bir şekilde gösterdiğini ve Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamındaki bir soruyu gündeme getirdiğini ileri sürmektedir. Bu bağlamda, ulusal makamların kendisini insan ticareti mağduru olarak kabul ettiklerini de gözlemlemektedir; bu karar, kendisine göre, yalnızca idari bir tedbir değildir ve olamaz, fakat aynı zamanda, bu kararın, nazarında olması gerektiği gibi, cezai alanda da etkisi olmuştur.

235. Bu bağlamda, başvuran, Daire önündeki görüşlerinde, Hükümetin, ulusal makamlar tarafından kendisine verilen insan ticareti mağduru statüsünün, beraberindeki yardım ve destek tedbirleriyle birlikte, Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca mağdur statüsünü kaybetmesine yol açacağını ileri sürmesine mantıklı gözüyle bakmaktadır (bk. Dairenin kararının 41. paragrafı). Bu nedenle başvuran, Hükümet tarafından Büyük Daireye sunulan ve nazarında, bu statünün tanınmasının önemine ilişkin olarak esasen kendi açılarından bir fikir değişikliğine işaret eden görüşlerin sorgulanabilir olduğu kanaatindedir.

236. İlgilinin bakış açısına göre, ceza mahkemeleri de dâhil olmak üzere kovuşturma makamlarının iddialarına verdiği usuli yanıt yetersiz ve Sözleşme’nin 3, 4 ve 8. maddelerinin gereklerine aykırı idi. Dolayısıyla, soruna karşı hassasiyet gösterilmemesi nedeniyle, ulusal makamlar, başvuranın insan ticaretiyle ilgili iddialarını gerektiği gibi değerlendirmemiş ve bu nedenle Sözleşme’nin 4. maddesi tarafından kendilerine yüklenen usuli yükümlülüğü doğru şekilde yerine getirmemişlerdir.

237. Mahkemenin Değerlendirmesi

238. Büyük Dairenin, gerektiği takdirde, Sözleşme’nin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin soruları inceleyebilmesi göz ardı edilemez; buna göre Mahkeme, “yargılamanın her aşamasında” kabul edilemez bulduğu bir başvuruyu reddedebilir. Sonuç olarak, esasa ilişkin inceleme aşamasında bile, İç Tüzüğü’nün 55. maddesinde öngörülen saklı kalmak kaydıyla, Mahkeme, başvurunun, Sözleşme’nin 35. maddesinin 1 ila 3. fıkralarında sıralanan nedenlerden biri nedeniyle kabul edilemez olarak değerlendirilmesi gerektiğini tespit ettiğinde, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verdiği kararı yeniden gözden geçirebilir (bk. örnek olarak, Muršić/Hırvatistan [BD], no. 7334/13, § 69, 20 Ekim 2016).

238. Mahkeme, mevcut davada, Hükümetin, başvuranın şikâyetlerinin kabul edilebilirliğine yönelik esasen iki ilk itirazda bulunduğunu kaydetmektedir. İlki, 4. maddeden kaynaklanan güvencelerin uygulanabilirliği ile ilgilidir; bu, Mahkemenin bu hükümle sağlanan korumanın kapsamını analiz ettikten ve davanın özel koşullarını titizlikle değerlendirdikten sonra ele almayı daha uygun gördüğü bir sorundur. Bu nedenle Mahkeme, bu ilk itirazı esasla birleştirmiştir.

239. Hükümet tarafından ifade edilen ikinci itiraz, başvuranın şikâyetlerini, açıkça dayanaktan yoksun olduğu için kabul edilemez olarak açıklaması için Mahkemeye yapılan bir davet olarak yorumlanabilir; bu şikâyetler, Hükümetin bakış açısına göre, yargılamanın sonucundan duyduğu memnuniyetsizliği basitçe ifade etmektedir (yukarıda 230. paragraf). Ancak Mahkeme, başvuran tarafından ileri sürülen şikâyetlerin, özellikle Sözleşme’nin 4. maddesinin yorumlanmasına ilişkin karmaşık sorunlar ortaya çıkardığı ve bunların açıkça dayanaktan yoksun olarak değerlendirilemeyeceği kanaatindedir. Sonuç olarak, Hükümetin ikinci itirazının dayanaktan yoksun olduğu ve reddedilmesi gerektiği sonucuna varmaktadır (Zubac / Hırvatistan [BD], no. 40160/12, §§ 52-55, 5 Nisan 2018, kararı ile karşılaştırınız).

2. SÖZLEŞME’NİN 4. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

3. Başvuran, insan ticareti ve cebir kullanarak fuhuşa aracılık etme veya bunun yerine cebire başvurmadan fuhuşa aracılık etme iddialarına cevaben, ulusal makamların ceza hukukuyla ilgili mekanizmaları etkili bir şekilde uygulamadıklarını ve bunun, Sözleşme’nin 3, 4 ve 8. maddeleri kapsamındaki yükümlülükleri açısından bir ihlal teşkil edeceğini ileri sürmektedir.

241. Mahkemenin mevcut içtihatları ve başvuran tarafından sunulan şikâyetin niteliği ışığında, Mahkeme, mevcut davada ileri sürülen meselelerin, Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği kanaatindedir. 3. madde kapsamında benzer sorunların ortaya çıkabileceğini kabul etmektedir (yukarıda anılan V.T./Fransa kararı, § 26 ve yukarıda anılan M. ve diğerleri/İtalya ve Bulgaristan, § 106), hatta Sözleşme’nin 8. maddesi (V.C./İtalya, no. 54227/14, §§ 84-85, 1 Şubat 2018). Bunun yanı sıra, 4. maddeyi, insan ticaretine ilişkin meselelere uygulama eğiliminde olduğunu gözlemlemektedir (yukarıda anılan Rantsev kararı, §§ 252 ve 336, C.N. ve V./Fransa, no. 67724/09, § 55, 11 Ekim 2012, yukarıda anılan C.N. / Birleşik Krallık kararı, § 84 ve J. ve diğerleri / Avusturya, no. 58216/12, § 123, 17 Ocak 2017).

242. Mahkeme, bu yaklaşımın, olası kötü muamele (3. madde) ve başvuranın fiziksel ve psikolojik bütünlüğüne zarar verme (8. madde) sorunlarını genel bağlamlarına, yani insan kaçakçılığı ve cinsel sömürü bağlamına yerleştirmesine olanak sağladığı kanaatindedir. Nitekim kötü muamele ve bütünlüğe zarar verme iddiaları, bu muamelelerin veya saldırıların sözde bu amaçla yapıldığında, doğası gereği insan ticareti ve sömürü ile bağlantılıdır (bk. genel olarak, yukarıda anılan Rantsev kararı § 252 ve yukarıda anılan C.N. ve V./Fransa kararı, § 55). Bu nedenle, başvuranın iddialarının (yukarıda 240. paragraf), Sözleşme’nin 4. maddesi açısından incelenmesi gerekmektedir.

243. Olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eden Mahkeme (yukarıda anılan Molla Sali kararı, § 85), mevcut başvuruyu, Sözleşme’nin 4. maddesi açısından inceleyecektir. Söze konusu maddenin somut olayla ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir:

“1. Hiç kimse, kul ya da köle olarak tutulamaz.

2. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz.

(...) ”

1. Dairenin Kararı

2. Daire, başvuranın ulusal makamlar önünde, T.M.nin, kendisini, organize olduğu iddia edilen bir fuhuş şebekesine katılmaya psikolojik ve fiziksel olarak zorladığı iddiasında bulunduğunu kaydetmiştir. Daire, bu durumun, ulusal makamların başvuranı insan ticareti mağduru olarak tanımasına yol açtığını belirtmiştir. Ulusal mahkemelerin, T.M.nin, müşterilerin cinsel hizmet amacıyla başvuranla iletişime geçebilmesi için kendisine bir cep telefonu verdiğini ve T.M.nin, onu müşterilerine götürdüğünü veya başvuranın, birlikte oturdukları apartman dairesinde cinsel hizmetlerde bulunduğun tartışmasız bir şekilde tespit ettiklerini eklemiştir.

3. Bu koşullar altında Daire, başvuranın şikâyetçi olduğu muamelenin kölelik, kulluk veya zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma teşkil edip etmediğini belirlemenin gerekli olmadığı kanaatine varmıştır. Bilakis, Palermo Protokolü’nün 3.a) maddesi, Avrupa Konseyi İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin 4.a) maddesi, 1949 Sözleşmesi’nin ve CEDAW’ın 1. maddesi anlamında, insan ticaretinin yanı sıra fuhuş sömürüsünün, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 4. maddesi kapsamına girdiği sonucuna varmıştır.

4. Daire bu nedenle, mevcut davayı, Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamında incelemeye karar vermiştir. Bu bağlamda, başvuranın, davalı Devletin vatandaşı olmasının konu dışı olduğunu ve İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin 2. maddesinin “ulusal veya uluslararası olup olmadığına, örgütlü suç olup olmadığına bakılmaksızın insan ticaretinin her şekli” için geçerli olması nedeniyle, davanın uluslararası bir boyuttan yoksun olduğunu ve 1949 Sözleşmesi’nin genel olarak fuhuş sömürüsüne atıfta bulunduğunu da kaydetmiştir.

5. Daire, özellikle Mahkeme tarafından Rantsev kararında (yukarıda anılan, §§ 272-289) geliştirilen genel ilkelere dayanarak, başvuran tarafından yapılan şikâyetlerin ayrı ayrı incelediği üç farklı yönü içerdiğini değerlendirmiştir: Birinci yön, ulusal düzeyde uygun bir yasal ve düzenleyici çerçeve olup olmadığı; ikincisi, başvuranın T.M aleyhine ifade verirken hissettiği korku ve baskıyı hafifletmek için yeterli yardım ve desteği alıp almadığı ve üçüncüsü, bu çerçevenin başvuranın özel durumuna uygulanmasında ulusal makamların usul yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini belirleme hususudur.

6. Şikâyetin ilk yönüyle ilgili olarak Daire, iddia edilen suçun işlendiği dönemde ve kovuşturmalar yürütüldüğünde, insan ticareti, zorla fuhuş ve fuhuş sömürüsü ile ilgili ulusal düzeyde uygun yasal çerçevenin mevcut olduğu kanaatine varmıştır. İkinci hususla ilgili olarak, Daire, başvuranın yeterli destek ve yardım almış olduğu kanaatine varmıştır.

7. Kurul, üçüncü yönle ilgili olarak, ulusal makamların, T.M.nin başvuranı fuhuşa zorlayıp zorlamadığını belirlerken, ilgili tüm koşullar hakkında kapsamlı bir soruşturma yürütmeye ciddi şekilde çalıştığına dair hiçbir belirti bulunmadığını ifade etmiştir. Daire ayrıca, ulusal mahkemelerin, başvuranın ifadesine ilişkin değerlendirmelerinde, psikolojik travmanın, başvuranın sömürüldüğü koşulları açık ve tutarlı bir şekilde anlatabilme yeteneği üzerindeki olası etkisini dikkate almadığını tespit etmiştir. Bu koşullar altında Daire, Devletin yetkili makamlarının usul yükümlülüklerini yerine getirmediği değerlendirmesinde bulunmuş ve bu nedenle Sözleşme’nin 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

8. Tarafların Görüşleri

   1. Başvuran

9. Başvuran, kendisine göre, bunun insan ticareti sorunu olduğunu tartışılmaz bir şekilde gösterdikleri halde, cebir kullanarak fuhuşa aracılık etme olduğunu iddia ettiği olay ve olguları, kovuşturma makamlarının yanlış bir şekilde ele aldıklarını iddia etmektedir. Başvuran, Hırvatistan’a yönelik çeşitli izleme raporlarına dayanarak, ulusal makamların davranışlarının genel bir sorun teşkil ettiğini ve bu makamların, insan ticareti suçlamaları için fuhuşa aracılık etme nitelendirmesini tutma eğiliminde olduklarını, bunun da insan ticaretine ilişkin pek çok davayı cezasız bırakacağını ileri sürmektedir.

10. Başvuran ayrıca, şikâyetini ulusal makamlara sunduğunda yararlı tüm bilgileri ibraz ettiğini ve iddialarıyla bağlantılı olarak ayrıntılı bilgi sağlayabilecek tanıkların isimlerini verdiğini iddia etmektedir. Şikâyetini sunduktan sonra, kovuşturma makamlarının, kendisinin mümkün olan her şeyi yaptığına ve soruşturmadan sorumlu olduklarına dair güvence verdiğini eklemektedir. Ancak sonunda, kovuşturma makamları, olay ve olgular hakkında konuşabilecek beş tanıktan yalnızca bir tanesini dinleyeceklerdi.

11. Konuyla ilgili olarak başvuran, söz konusu dönemde sisteme güvenmediğini ve T.M.nin ailesine yönelik tehditlerinin, T.M.nin davranışlarını polise bildirmeye karar vermesine neden olduğunu iddia etmektedir. Aynı zamanda, ceza yargılaması sırasında, kaçtıktan sonra kendisini tehdit ettiği iddia edilen T.M.den çok korktuğunu da belirtmektedir. Durum göz önüne alındığında, hikâyesini ancak Rosa Merkezinden hukuki yardım aldıktan sonra yetkili mahkemeye anlatmaya karar verdiğini ifade etmektedir. Ancak bu yardım, Devletin adli yardımı kapsamında kaydedilmeyecek, fakat annesinin talebi üzerine sivil toplum kuruluşu tarafından sağlanacaktı.

12. Başvuran, bu koşullar altında, yargılama sırasında pasif kaldığının söylenemeyeceğini iddia etmekte ve üç kez ifade verdiğini, olayları ayrıntılı olarak anlattığını ve olası tüm tanıkları gösterdiğini eklemektedir. Kanaatince, insan ticareti mağduru olarak yapabileceği her şeyi yapmıştır. Özellikle, başvurana göre, ilgili ceza yargılamasını resen (ex officio) etkili şekilde yürütmesi gereken savcılığın yerini almasını beklemek makul olmayacaktır.

13. Öte yandan, başvuran, Cumhuriyet savcılığının ve ceza mahkemesini, her biri kendi yetki alanı içinde ve ayrıca gerektiğinde müştereken, cezasız kaldığından şikâyet ettiği suçun işlemesini önlemek için gerekli tedbirlerin alınmasını sağlamamakla eleştirmektedir. Başvurana göre, en azından fuhuşa aracılık etme suçunun basit biçiminden dolayı yaptırım uygulanması amacıyla T.M.ye yöneltilen suçlamaları yeniden sınıflandırmaları gerekirdi. Ancak, savcılık ve ceza mahkemesi sorumluluğu karşılıklı olarak devrederek pasif kalacaktı. Ayrıca, ulusal mahkemeler, insan ticareti mağdurlarının maruz kaldığı psikolojik travmaya ve bunun söz konusu mağdurların, olayları en ince ayrıntısına kadar anlatma kapasiteleri üzerindeki sonuçlarına karşı duyarsız olduklarını göstermişlerdir. Bu duyarsızlığın, yetkililerin insan ticareti mağduru olan başvuranı, T.M.nin eylemlerine karşı koruyamadığı bir durumdan kaynaklanacak ve ayrıca başvurana göre, M.I.’nin ifadesi, onun kendisine takıntılı olduğunu ortaya çıkardığından, T.M. tarafından daha sonrasında yeni şiddetlerin hedefi olma riskini yaratacaktı.

14. Özetle, Daire önünde ifade ettiği görüşlerine de dayanarak, başvuran, mevcut davada uygulandıkları şekliyle ceza hukuku iç mekanizmalarının, Devlet için Sözleşme’nin 4. maddesinden kaynaklanan pozitif yükümlülüklerin ihlaline yol açacak kadar yetersiz olduğu kanaatindedir.

15. Hükümet

16. Hükümet, ulusal yasal çerçevenin insan ticareti veya buna bağlı diğer eylemlerle mücadele alanında herhangi bir eksiklik arz etmediğini iddia etmektedir. Bu bağlamda, ulusal makamların, bu olguyla mücadeleyi yoğunlaştırmayı amaçlayan idari ve operasyonel uygulamaları güçlendirmek için sürekli çaba sarf ettiğini vurgulamaktadır. Hükümet, bugüne kadar 117 hâkim ve savcının insan ticareti konularında eğitim aldığını ve polis memurlarına verilen eğitimlerde konu ile ilgili uzmanlık kurslarının da yer aldığını eklemektedir. Bu davada yer alan görevlilerle ilgili olarak, T.M.yi ilk kez dinleyen savcının (yukarıda 23. paragraf) Şubat 2005 ve Kasım 2009’da iki günlük insan ticareti eğitimine katıldığını özellikle belirtmektedir. Ayrıca, Hükümetin beyanlarına göre, ilk derece hâkimi Eylül 2003 ve Şubat 2005’te bu konuyla ilgili iki günlük eğitime katılmış, temyiz mahkemesinde görev yapan savcılardan biri ise Kasım 2013’te bu konuyla ilgili bir eğitim vermiştir. Hükümet ayrıca, son yıllarda insan ticareti mağduru olduğu kabul edilenlerin sayısının ve insan ticareti suçlarından mahkûm edilenlerin sayısının arttığını ifade etmektedir.

17. Hükümet, Dairenin tespitlerine dayanarak (yukarıda 248. paragraf), başvuranın, GRETA tarafından bildirilen ilgili tavsiyelere titizlikle uyarak tüm korumayı, desteği ve gerekli yardımı aldığını da ileri sürmüştür. Hükümet, başvuranın, ulusal makamlara bu bağlamda bir şikâyette bulunmadığını da eklemektedir.

18. Hükümet, ulusal makamların usul yükümlülüklerini yerine getirmeleri konusunda, başvuran tarafından ileri sürülen iddialara dayanarak davaya ilişkin özenli bir soruşturma yürüttükleri ve ilgili tüm delil unsurlarını topladıklarını düşünmektedir. Bu bağlamda, başvuranın yargılama boyunca bir avukat tarafından temsil edildiğini ve yetkililere hiçbir zaman belirli bir delili kabul etmelerini önermediğini veya bu hususta bir şikâyette bulunmadığını eklemektedir.

19. Ayrıca, Hükümete göre, ulusal mahkemeler tespit edilen olaylara dayanarak karar vermiş olup vardıkları sonuçlar keyfi olarak değerlendirilemez. Hükümet, özellikle, cebir kullanmadan fuhuş sömürüsünün 4. maddenin uygulama alanına girdiği varsayılsa bile, ulusal mahkemelerin, cebir kullanarak fuhuş sömürüsü suçlamasını yeniden nitelendirmekle eleştirilemeyeceğini ileri sürmektedir; bu, savcılık tarafından ve cebir kullanılmaksızın fuhuş sömürüsü olarak kabul edilmiştir; zira bu tür bir suçlama, sanık aleyhine yöneltilen suçlamaların niteliğine ve nedenine yönelik haksız bir müdahale olarak değerlendirilecektir.

20. Müdahil Taraflar

a) Avrupa Konseyi İnsan Ticaretiyle Mücadele Uzmanlar Grubu (GRETA)

260. GRETA, İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin temel amaçlarından birinin, insan ticareti konusunda etkili soruşturma ve kovuşturma yapmayı teşvik etmek olduğunu vurgulamaktadır. Bunun yanı sıra, sorumlu olduğu ülkelerin izlenmesinin, bir yandan tespit edilen insan ticareti mağdurlarının sayısı ile diğer yandan kovuşturma ve mahkûmiyet sayıları arasında önemli bir fark ortaya çıkardığını belirtmektedir. GRETA, bunun, özellikle mağdur beyanlarına aşırı bağlılık, ifadesini geri çekebilecek tanıkların güvenilirliğiyle ilgili sorunlar veya yeterli kanıt elde etmenin zorluğu dâhil olmak üzere birçok nedeni olduğunu belirtmektedir. Bu noktada uzmanlar grubu, mağdurların bazen failler tarafından misilleme ile tehdit edildikleri veya ceza adalet sisteminin etkinliğine güvenmedikleri için ifade vermekten korktuklarını veya ifade verdirmekten çekindiklerini eklemektedir.

261. GRETA, aynı zamanda, saha araştırmasının da göstereceği gibi, bazı insan ticareti davalarında mahkemenin sahip olduğu tek delil unsurunun mağdurun ifadesi ve sanığın inkârı olduğunu belirtmektedir. Uzman grubuna göre, bu gibi durumlarda, sanık, mağdurun iddialarına itiraz etse ve ikisinden birinin sözü arasında seçim yapmak gerektiğinde, mahkemeler, mağdurun ifadesinin bir sanığı mahkûm etmek için yeterli olup olmadığına karar vermeye çağrılır. Uzmanlar grubu, kovuşturma makamlarının mağdurun ifadesini, mağdurun ilgilendiği müşterilerin ifadeleri, durumuna ışık tutan gerçekleri aktaracak durumdaki komşuların veya psikolojik durumuyla ilgili bilgi sağlama olasılığı yüksek olan STK üyelerinin ifadeleri, hatta bilirkişi raporlarına veya mali soruşturmalara gibi ek delil unsurlarıyla desteklenmediğinde, sanığın beraatiyle sonuçlanacağını vurgulamaktadır.

262. GRETA’ya göre böyle bir sonuç, büyük ölçüde müfettişlerin, savcıların, hâkimlerin ve avukatların insan ticareti alanında eğitim ve uzmanlaşma eksikliğine atfedilebilir; bu eksiklik, GRETA’nın nazarında, bu mesleklerin insan ticareti mağdurlarına karşı ön yargılı olmalarına ve karşılaştıkları sorunlara karşı duyarsız kalmalarına yol açabilecektir. Bu nedenle GRETA, insan kaçakçılığı davalarına dâhil olan profesyonellerin eğitimini ve uzmanlığını geliştirmenin gerekliliği üzerinde defalarca durduğunu ifade etmektedir.

263. GRETA için, bu tespit Hırvatistan için geçerlidir. Uzman grubu, izleme sırasında bu ülkede gerçekten de insan ticareti suçuna ilişkin kovuşturmaların nadir olduğunu ve mağdurların, hakları konusunda gerektiği gibi bilgilendirilmediğini veya bu hakların kullanılmasına yardımcı olunmadığını ve ceza adalet sistemiyle iş birliği yapmak konusunda isteksiz olduklarını kaydetmiştir. Öte yandan, GRETA tarafından düzenlenen tespitlerden, hâkimlerin, insan ticareti mağdurlarının özel savunmasızlığının yeterince farkında olmadıkları anlaşılmaktadır. GRETA aynı zamanda, yetkililerin, insan ticareti niteliğini korumak yerine, özellikle fuhuşa aracılık etme olmak üzere başka suçlar için kovuşturma yürüttüğü ve bu nedenle faillerin daha hafif cezalara çarptırıldığı davaların farkında olduğunu belirtmektedir; ifade vermeye gelen cinsel sömürü mağdurlarına gerekli hassasiyetin gösterilmediği davaları da anımsatmaktadır. Bu nedenle uzmanlar grubu birçok kez, özellikle hâkim ve savcıların insan ticaretine ilişkin mevzuat konusundaki eğitimlerinin güçlendirilmesi gerektiği üzerinde önemle durmuştur.

264. GRETA aynı zamanda, insan ticaretiyle mücadelenin, İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nde öngörüldüğü gibi mağdurların ve tanıkların korunmasını gerektirdiğini vurgulamaktadır. Bu nedenle, Hırvat makamlarına da bu yönde tavsiyelerde bulunacaktı.

265. Son olarak GRETA bilhassa, insan ticaretinin “araçlarından” biri olarak kabul edilen “savunmasızlık durumunun kötüye kullanılması” sorunu üzerinde durmaktadır. Bir insan ticareti davasında, mağdurun savunmasızlığının belirlenmesinin birçok açıdan önemli olduğunu ileri sürmektedir: Bu nedenle, nazarında, mağdurların belirlenmesi söz konusu olduğunda, savunmasızlık önemli bir gösterge olabilir ve savunmasızlığın doğru bir şekilde değerlendirilmesi, tanıklık eden mağdurların uygun destek ve koruma almasını sağlamaya yardımcı olabilir. GRETA, ceza yargılamaları bağlamında, bir savunmasızlığın varlığını ve bu savunmasızlık durumunun kötüye kullanıldığını tespit etmek için sağlam kanıtlara güvenmenin gerekli olduğunu eklemektedir. Bu konuda, yalnızca savunmasızlığın varlığının “araçlar” kriterini yerine getirmek için yeterli olabileceğini ve dolayısıyla bir mahkûmiyeti destekleyebileceğini gösteren bir UNODC çalışmasına atıfta bulunmaktadır. Uzman grubu, bu nedenle, ülkelerin değerlendirme prosedürlerinde “savunmasızlık durumunun kötüye kullanılması” konusunun doğru bir şekilde ele alınmasının gerektiği üzerinde durduğunu ifade etmektedir. Özetle, GRETA, savunmasızlık durumunun kötüye kullanıldığına dair delilin, güç kullanımı gibi bir insan kaçakçılığı suçunun işlenmesi için kullanılan diğer araçlara ilişkin delilden daha az somut olabileceğini ileri sürmektedir. Bu nedenle, psikologlar, sosyal hizmet görevlileri veya insan ticareti mağdurlarıyla çalışan STK’ların temsilcileri gibi çeşitli uzmanlara soruşturma aşamasından itibaren başvurmak, böylece delillerin toplanması ve ardından yargılama sırasında etkin ve uygun şekilde sunulması önemli olacaktır.

b) Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Doktora Kliniği (Aix-en-Provence Hukuk Fakültesi)

266. Müdahil taraf, zorla fuhuşun bir zorla çalıştırma şekli olarak kabul edilebileceğini ve bu bağlamda güç veya baskı kullanımının psikolojik, fiziksel veya mali olmak üzere çeşitli nitelikte olabileceğini belirtmektedir. Bu gibi durumlarda, güç veya baskı kullanıldığında, mağdurun rızasının ortadan kalktığı değerlendirmesinde bulunmaktadır. Fuhuşun, insan ticareti ve kölelikle bağlantılı uygulamalarla ilişkili olduğunda, Sözleşme’nin 4. maddesi anlamında kölelik (cinsel kölelik) olarak nitelendirilmesi gerektiği görüşündedir. Bu sonucun, Mahkemenin modern kölelik konusuna atıfta bulunan içtihadından ve Amerikalılar Arası İnsan Hakları Mahkemesi, Sierra Leone Özel Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Mahkemesi gibi diğer uluslararası mahkemelerin içtihatlarından kaynaklandığını eklemektedir. Müdahil tarafa göre, bu yaklaşım, köleliğin uluslararası tanımı ve yaklaşımıyla da tutarlıdır.

267. Ayrıca, müdahil taraf, fuhuşun, başkaları tarafından çıkar sağlamak için sömürülmesinin bir insan ticareti eylemi teşkil ettiğini ileri sürmektedir. Bu bağlamda, “sömürünün” fiilen (de facto) bir baskı uygulaması içerdiğini eklemektedir. Bu anlamda müdahil tarafa göre, bir kişinin fuhuş yapması bilinçli bir tercih olsa bile, bu kişinin maruz kalacağı suistimaller, bir zorla fuhuş biçiminin varlığını ortaya çıkaracaktır.

268. Müdahil taraf aynı zamanda, fuhuş yapan kişilerin savunmasız bir sınıfa ait olduğunu ve bu tespitin birçok uluslararası belgede de kabul edildiği üzere özellikle kadınlar için geçerli olduğunu ileri sürmektedir. Bazı durumlarda, ekonomik zorluklar veya ırksal faktörler bu savunmasızlığı daha da şiddetlendirebilir. Bu nedenle, savunmasızlık konusunu anlamak için kesişimsel bir yaklaşım gerekli olacaktır. Böylece, Fransa’da ulusal düzeyde, savunmasızlık durumunun kötüye kullanılmasının, bir insanın kendi sömürüsünü kabul etmesine yol açabilecek tüm sıkıntılı durumlar olarak anlaşıldığı kabul edilmiş olacaktı. Dolayısıyla bu savunmasızlık, soruşturma yükümlülüğü bağlamında ve mağdurun ifadesinin alınması ve değerlendirilmesi sırasında dikkate alınması gereken bir faktör olacaktır. Özellikle bu son hususla ilgili olarak, mağdurun ifadelerinin bazen tutarsız veya çelişkili olması, maruz kaldığı muameleden kaynaklandığı iyi bilinen bir durumdur ve mağdurun yanlış beyanda bulunduğu sonucuna varmaya imkân vermez. Bu nedenle, öncelikle mağdurun ifadesinin temel yönlerine odaklanmak uygun olacaktır ve ihtilaf konusu durumla ilgili ek unsurların toplanması önemli olacaktır.

c) Altro Diritto Onlus Araştırma Merkezi (Floransa Üniversitesi)

269. Müdahil taraf, Palermo Protokolü’nün, eklendiği Sözleşme olan Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ile birlikte ele alındığında, sadece sınır ötesi ticaretin değil, aynı zamanda bir ülke içinde insan ticaretinin de suç sayılmasını gerektirdiğinin uluslararası hukukta genel olarak kabul edildiğini ileri sürmektedir. Ayrıca, insan ticaretine ilişkin dünya raporunun son baskısında, UNODC’un kendi ülkelerinin topraklarında tespit edilen mağdurların, dünyada sayılan mağdurların en yüksek oranını temsil ettiğine dikkat çekmektedir. Öte yandan, İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin, insan ticareti tanımında, bir ülke içinde uygulanan insan ticareti vakalarını açıkça içerdiğini belirtmektedir. İnsan Ticaretinin Önlenmesine İlişkin Avrupa Birliği Direktifi’nin hem bir ülke içinde meydana gelen hem de sınır ötesi insan ticaretini kapsadığını eklemektedir.

270. Müdahil taraf, bu bağlamda, UNODC’un belgelerinden, “seyahatin” insan ticareti tanımına zorunlu olarak giren bir kriter olmadığının anlaşıldığının altını çizmektedir. Bu tanımın, seyahati içermeyen karşılama ve konaklama gibi kriterleri kapsadığını belirtmektedir. Bu nedenle, müdahil taraf, Mahkemenin hem bir ülke içinde meydana gelen ticareti hem de sınır ötesi ticareti insan ticareti olgusunun bileşenleri olarak kabul etmesinin önemli olduğu kanaatindedir.

271. Müdahil taraf daha sonra, Dairenin mevcut davada yaptığı gibi “fuhuş sömürüsü” konusunun insan ticareti bağlamından çıkarılamayacağını ifade etmektedir. Bu bağlamda, fuhuş ve fuhuş sömürüsü sorunlarının, özellikle fuhuşu aşağılayıcı bir uygulama ve kendi içinde bir sömürü kaynağı olarak görenler ile bir çalışma şekli olarak görenler arasında görüşlerin farklılaştığı bazı çok hassas soruları gündeme getirdiğini ileri sürmektedir. Bu noktada müdahil taraf, iç uygulamaların da farklılık gösterdiğini ve V.T./ Fransa davasında (yukarıda anılan), Mahkeme bu özel hususta karar vermek istemediğini ileri sürmektedir. Bu koşullar altında, müdahil taraf, fuhuşa ve fuhuş sömürüsüne karşı çok ikircikli bir yaklaşıma sahip olan 1949 Sözleşmesi’ne dayanan Daire kararının, esasen Mahkemenin bu ihtilaftaki tarafsızlığının sorgulanmasına yol açtığı kanaatindedir.

d) Bénédicte Bourgeois (Michigan Üniversitesi), Marie-Xavière Catto (Paris I Panthéon-Sorbonne Üniversitesi) ve Michel Erpelding’in (Max Planck Lüksemburg Uluslararası, Avrupa ve Düzenleyici Usul Hukuku Enstitüsü) Katılımıyla Oluşan Araştırmacı Grubu

272. Müdahil taraflar öncelikle, çeşitli tarihsel ve yasal nedenlerle, genel olarak uluslararası hukukta kölelik, zorla çalıştırma ve kulluk kavramlarının mükemmel şekilde bölümlere ayrılmadığının altını çizmektedirler; buna karşın, uluslararası insan hakları hukukunda, bu üç olguyu her defasında tek ve özgün bir hükmün kapsadığını ve bunların genel ve koşulsuz olarak yasak olduğunun açıkça bildirildiğini belirtmektedirler. Mahkemenin bu konudaki yaklaşımıyla ilgili olarak, müdahil taraflar, Mahkemenin içtihatlarının, köleliğin zorla çalıştırmadan ayrı bir olgu olarak değil, fakat kulluk, aracı suiistimal biçimi oluşturuyorken, zorla çalıştırmanın en ağır biçimi olarak değerlendirileceği bir “dereceleme modeli” oluşturduğu kanısındadırlar. Müdahil tarafların nazarında, Mahkeme, kişinin temel haklarının korunması bağlamında kölelik, kulluk ve zorla çalıştırma veya zorunlu çalışmaya ilişkin ilk belgelerde kullanılan tanımları yorumlama konusunda geniş bir takdir yetkisine sahiptir.

273. Müdahil taraf daha sonra, Sözleşme’nin 4. maddesinde belirtilen üç hukuki kavramın (kölelik, kulluk ve zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma), Mahkemenin Siliadin/Fransa (no. 73316/01, AİHM 2005-VII) kararında düzenlenen yerleşik içtihadından kaynaklandığı üzere, farklı insan ticareti biçimleriyle ilgili olduğunu ifade etmektedirler. Bunun yanı sıra, Rantsev kararında (yukarıda anılan) Mahkemenin 4. maddenin uygulama alanına giren ek bir kavram -insan ticareti kavramı- getirdiğini gözlemlemektedirler. Müdahil taraflar için, insan ticareti kavramının doğası gereği insan sömürüsü kavramıyla bağlantılı olduğu tartışılmazdır. Öte yandan, insan ticaretinin kınanması gereken doğasının, amacından, yani insanların ciddi şekilde sömürülmesinden kaynaklandığını düşünmektedirler. Müdahil tarafların görüşüne göre, bu nedenle, bu tür davranışların Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamına girdiğine şüphe yoktur. Ancak müdahil taraflar, Mahkemenin Rantsev kararındaki gerekçesinin tutarlı olmadığını düşünmekte ve bu bağlamda insan ticareti kavramını kölelik kavramıyla karıştırdığını iddia etmektedirler. Yine Rantsev kararında benimsenen yaklaşım konusunda, özellikle şu veya bu davranışa bağlı ciddiyet eşiğiyle ilgili olarak, bu kavramların kapsamını çevreleyen birçok belirsizliğe işaret etmektedirler.

274. Müdahil taraflar ayrıca, insan ticaretinin uluslararası tanımının cinsel sömürüyü dışladığına işaret etmektedirler. Palermo Protokolü’nün hazırlık çalışmaları sırasında, birkaç ulusal delegasyonun, fuhuş mağdurları ile isteğe bağlı fuhuş yapanlar arasında bir ayrım yapmak isteklerini belirtmektedirler. Nihayetinde bu kavram için bir tanım benimsenmemesine karar verildiğini ve sonunda UNODC’un “başkalarının fuhuşunun sömürülmesi” kavramını tanımlamaya çalıştığını, ancak bunu, iç hukuka aykırılık sorunuyla ilişkilendirdiğini ifade etmektedirler (yukarıda 117. paragraf). Müdahil taraflara göre bu durum, döngüsel bir muhakeme sorunu ve Devletlerin, kendi ulusal mevzuatları aracılığıyla, belirli bir durumu sömürü olarak nitelendirmeyi ortadan kaldırabilmeleri riskini doğurmuştur. Müdahil tarafların görüşüne göre, uluslararası insan hakları hukuku açısından bu durum kabul edilemezdir ve bu nedenle Mahkeme, “sömürüyü” tanımlamak için özerk kavram doktrinine başvurmalıdır.

275. Son olarak, müdahil taraflar, zorla fuhuş kavramının tecavüz veya cinsel köleliğe benzer, ancak pratikte onlardan farklı bir soruna atıfta bulunduğunu belirtmektedirler. Müdahil taraflara göre, zorla fuhuş, baskıyı yapan için mali kazanç anlamına gelmektedir. Müdahil taraflar, Mahkemenin bu kavramı uluslararası insan hakları hukukunda tanımlamak amacıyla belki de uluslararası ceza hukukundaki zorla fuhuş tanımından sonuçlar çıkarmayı düşünebileceği kanaatindedir.

276. Mahkemenin Değerlendirmesi

     1. İlk Gözlemler

277. Şimdiye kadar, Mahkemenin insan ticareti ve/veya fuhuş sömürüsü ile bağlantılı muamelenin ne ölçüde Sözleşme kapsamına girdiğini inceleme fırsatı çok az olmuştur. Bunun yanı sıra, küresel bir olgu olarak, insan kaçakçılığı ve fuhuş sömürüsü son yıllarda artan bir dikkat konusu olmuştur. Uluslararası hukuk metinlerine genel bakışın gösterdiği gibi, çeşitli uluslararası yasal metinler ve denetim mekanizmaları bu konulara ayrılmıştır ve bu olguların etkili bir şekilde önlenmesi ve bastırılması için temel ilkeleri geliştirmektedir.

278. Tarafların görüşleri ve üçüncü taraf müdahillerin açıklamaları göz önüne alındığında, mevcut dava, Mahkemenin, fuhuş sömürüsü amacıyla gerçekleştirilen insan ticaretine ilişkin içtihadının belirli yönlerini açıklığa kavuşturmasına imkân vermektedir. Ayrıca, Dairenin kararının 54. paragrafında yer alan “bizzat insan ticaretinin, fuhuş sömürüsü gibi (...) Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamına girdiği” yönündeki ifadeyi değerlendirmesine yol açmaktadır (İtalik eklenmiştir.).

279. Mahkeme şimdi Sözleşme’nin 4. maddesinin maddi uygulama alanını inceleyecektir. İlk olarak, 4. maddede yer alan üç kavramla (kölelik, kulluk ve zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma) ilgili standartların genel bir sunumunu yapacaktır. İkinci olarak, insan ticareti konusunu 4. madde açısından analiz edecektir. Üçüncü olarak, “fuhuş sömürüsü” konusuna bu hüküm açısından bakacaktır. Mahkeme daha sonra, Sözleşme’nin 4. maddesi bağlamında Devletlere yüklenen pozitif yükümlülüklerle ilgilenecektir.

280. Sözleşme’nin 4. Maddesinin İçeriği

a) Sözleşme’nin 4. Maddesinde Amaçlanan Üç Kavram

279. Sözleşme’nin 4. maddesi üç kavrama atıf yapmaktadır: Kölelik, kulluk ve zorla çalıştırma veya zorunlu çalıştırma. Ancak Mahkemenin daha önce içtihadında gözlemlediği üzere, Sözleşme bu kavramların hiçbirini tanımlamamaktadır (Van der Mussele / Belçika, 23 Kasım 1983, § 32, Seri A no. 70 ve yukarıda anılan Siliadin kararı, §§ 121-125). Bu nedenle Mahkeme, Sözleşme’nin 4. maddesinin maddi uygulama alanını belirlemek için bu kavramları ele alan çeşitli uluslararası hukuk belgelerinden esinlenmiştir.

280. Mahkeme, “kölelik” kavramı ile ilgili eski içtihadında, 1927 tarihli Kölelik Sözleşmesi’ne atıf yapmıştır; bu Sözleşme’ye göre “kölelik, üzerinde mülkiyet hakkına mahsus havas tamamen veya kısmen icra edilen bir şahsın hal ve şartıdır.” Mahkeme, “kulluk” kavramıyla ilgili olarak, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu içtihatlarının yanı sıra 1956 tarihli Kölelik, Köle Ticareti ve Köleliğe Benzer Uygulama ve Geleneklerin Ortadan Kaldırılmasına Dair Ek Sözleşme’yi dikkate almıştır; buna göre, bu kavram “özellikle ciddi bir özgürlük reddi biçimiyle” ilgili olup “başkalarına belirli hizmetler sağlama yükümlülüğüne ek olarak (...) “serfin” başkasının mülkü üzerinde yaşama yükümlülüğü ve durumunu değiştirmenin imkânsızlığını” içerir. Özetle, bu unsurlar ışığında Mahkeme, “kulluk” kavramının “kişinin hizmetlerini baskının etkisi altında yerine getirme yükümlülüğü” olarak anlaşılması gerektiğini ifade etmiştir (yukarıda anılan Siliadin kararı, §§ 122-125). Ayrıca, kulluğun “ağırlaştırılmış” zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma anlamına geldiğini gözlemlemiştir (yukarıda anılan C.N. ve V. / Fransa, §§ 89-91).

281. “Zorla çalıştırma veya zorunlu çalışmanın” tanımıyla ilgili olarak Mahkeme, Van der Mussele kararında (yukarıda anılan, § 32), Avrupa Sözleşmesi’nin hazırlık çalışmalarına ilişkin çeşitli Avrupa Konseyi belgelerinin açık bir gösterge sunmadığını kaydetmiştir. Bunun yanı sıra, 4. madde metninin büyük ölçüde ILO’nun 29 No.lu Sözleşmesi’nden esinlendiği kanaatindedir. Dolayısıyla, bu hukuki belge, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin neredeyse tamamını bağladığından, Mahkeme, ILO tarafından yapılan “zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma” tanımının, Sözleşme’nin 4. maddesinin yorumu için bir başlangıç ​​noktası olarak hizmet etmesi gerektiği kanaatine varmıştır (ayrıca bk. yukarıda anılan Siliadin kararı, §§ 115-116 ve Stummer/Avusturya kararı ([BD], no. 37452/02, § 117, AİHM 2011, bu kararda Mahkeme söz konusu yaklaşımı yakın zaman önce onaylamıştır.). Bu tanıma göre, “zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma” terimi, herhangi bir kişiden herhangi bir ceza tehdidi altında zorla alınan ve söz konusu kişinin kendi isteğiyle sunmadığı her türlü çalışma veya hizmet anlamına gelmektedir (yukarıda 140-143. paragraflar).

282. Mahkeme, ILO tarafından ifade edilen tanıma dayanarak, Sözleşme’nin 4. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “çalışma” kavramının, daha geniş anlamda “her türlü çalışma veya hizmet” olarak anlaşılması gerektiğini açıklamıştır. Bu çalışmanın “zorla veya zorunlu” niteliği ile ilgili olarak Mahkeme, “zorla” sıfatının fiziksel veya ahlaki baskı düşüncesini çağrıştırdığını; ikinci sıfatın (“zorunlu”) çalışmanın “(...) herhangi bir ceza tehdidi altında dayatıldığı” bir duruma gönderme yaptığını ve dahası, ilgili kişinin “kendi isteğiyle sunmadığı”, isteğine aykırı bir çalışmanın söz konusu olduğunu kaydetmiştir. Mahkeme ayrıca, “ceza” kavramının daha geniş bir şekilde “herhangi bir” veya “bir” ceza olarak anlaşılması gerektiğini de belirtmiştir. Ayrıca, “[bir] ceza tehdidine” benzer bir riskin olduğu durumlarda, Mahkeme, bir faaliyet için “ön rızaya” dayalı argümanın göreceli değerini tespit etmiştir (yukarıda anılan Van der Mussele, §§ 34-37, Siliadin, §§ 115-117, Stummer, § 117 ve Chowdury ve diğerleri, §§ 90-91 kararları).

283. Mahkeme, daha sonraki içtihadında, Van der Mussele kararında belirtilen “zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma” tanımının bazı unsurlarına daha fazla açıklık getirmiştir. Mahkeme, özellikle, insan ticaretinin özüyle ilişkilendirilen muamelenin ne ölçüde 4. madde kapsamına girdiğini incelemeye çağrıldığı yukarıda anılan Siliadin kararında (§§ 114-120), Van der Mussele kararında geliştirilen “zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma” kavramını kullanmış ve “ceza” ifadesinin, hissedebildiği tehdidin ağırlığına eşdeğer her türlü durumu kapsadığını eklemiştir. Mahkeme, ihtilaf konusu çalışmada “rıza” sorunu konusunda, seçim yapılmamasını anımsatmıştır.

284. Öte yandan, C.N. ve V./Fransa kararında (yukarıda anılan, § 77), ILO’nun bir raporuna dayanarak, Mahkeme “ceza” kavramını değerlendirerek şu açıklamalarda bulunmuştur: “Şiddet veya fiziksel baskıya kadar gidebilir, [ancak] yasadışı durumdaki çalışanları polise veya göçmen bürolarına bildirmek gibi daha hassas psikolojik bir biçim de alabilir.”

285. Yakın tarihli Chowdury ve diğerleri davasında (yukarıda anılan, § 96), Mahkeme, “bir işveren yetkisini kötüye kullandığında veya işçilerini sömürmek amacıyla onların savunmasızlık durumundan yararlandığında, işçilerin emeklerini kendi istekleriyle sunmadıklarının” altını çizerek “rıza” kavramını incelemiştir. Mahkeme şunları eklemiştir: “Mağdurun ön rızası, çalışmanın zorla çalıştırma olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir” ve “bir kişinin çalışmasını kendi istediğiyle sunup sunmadığını belirleme meselesi, bir davanın tüm ilgili koşulları ışığında incelenmesi gereken olgusal bir sorundur.”

b) Sözleşme’nin 4. Maddesi Açısından İncelenen İnsan Ticareti

286. Yukarıda belirtilen Rantsev kararının kabulü, Mahkemenin cinsel sömürü amacıyla insan ticareti konusuna ilişkin içtihadındaki en önemli gelişmeye işaret etmiştir. Bu dava, Kıbrıs’ta “kabare artisti” (çeşitli kuruluşlara göre, fuhuş eylemlerini örtmeye yarayan ünvan) olarak çalışmak üzere işe alınan ve daha sonra, adına çalıştığı adamla bir anlaşmazlığın ardından şüpheli bir şekilde ölen genç bir Rus kadının sözde ticareti ve ölümüyle ilgiliydi. Rantsev davası, mevcut davayla ilgili kısımlarında, Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamında sorunlar ileri sürmüştür.

287. Bu özel hususla ilgili olarak Mahkeme, bu hükmün insan ticaretinden hiçbir surette bahsetmediğini kaydetmiştir. Mahkeme, bu alandaki çeşitli ilgili uluslararası belgeleri sunduktan sonra, Sözleşme’nin yorumlanmasına ilişkin aşağıdaki ilkelere atıfta bulunmuştur:

“273. Mahkeme hiçbir zaman, Sözleşme’de korunan hak ve özgürlüklerin yorumu için Sözleşme hükümlerini tek referans olarak kabul etmemektedir (Demir ve Baykara/Türkiye [BD], no 34503/97, § 67, 12 Kasım 2008). Mahkeme uzun süreden beri, Sözleşme hükümlerinin uygulanması konusundaki temel ilkelerden bir tanesinin, söz konusu hükümlerin bir boşluk içerisinde uygulanamayacağı olduğunu hatırlatmaktadır (Loizidou/Türkiye (esas), 18 Aralık 1996, Derleme 1996-VI; Öcalan/Türkiye [BD], no 46221/99, § 163, AİHM 2005‑IV). Özellikle, uluslararası antlaşma olarak Sözleşme, 23 Mayıs 1969 tarihli Andlaşmalar Hukuku Hakkında Viyana Sözleşmesi’nde bildirilen yorumlar ışığında yorumlanması gerekmektedir.

274. Bu belge gereğince, Sözleşme’yi yorumlamak için söz konusu hükmün amacı ve konusu ışığında ve kelimelerin kendi şartları içindeki olağan anlamını aramak gerekmektedir (bk. Golder/Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975, § 29, seri A no 18, yukarıda anılan Loizidou kararı, § 43 ve Viyana Sözleşmesi’nin 31. maddesinin 1. fıkrası). Mahkeme, hükmün bağlamının bireysel insan haklarının etkin bir şekilde korunmasına yönelik bir antlaşma olması ve Sözleşme’nin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve farklı hükümlerinin uyumu ve iç tutarlılığı sağlanarak yorumlanması gerektiği hususu dikkate almalıdır (Stec ve diğerleri/Birleşik Krallık (k.k.) [BD], no. 65731/01 ve 65900/01, § 48, AİHM 2005-X). Ayrıca Sözleşme’ye taraf ülkeler arasındaki ilişkilere uygulanan uluslararası hukukun tüm kurallarını da dikkate almak gerekmektedir ve Sözleşme’nin mümkün olduğu kadar, uluslararası hukukun kuralları ile uyumlu bir şekilde yorumlanması gerekmektedir. Kaldı ki Sözleşme uluslararası hukukun bir parçasıdır (bk. Al‑Adsani/Birleşik Krallık [BD], no. 35763/97, § 55, AİHM 2001‑XI, yukarıda anılan Demir ve Baykara kararı, § 67, Saadi/Birleşik Krallık [BD], no 13229/03, § 62, AİHM 2008‑(...), ve Viyana Sözleşmesi’nin 31. maddesinin 3. fıkrasının c) bendi).

275. Son olarak Mahkeme, kişileri koruyan belge olarak Sözleşme’nin konusunun ve amacının, bu korumayı etkili kılacak şekilde yorumlanmayı ve uygulamayı gerektirdiğinin altını çizmektedir (bk., özellikle Soering/Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989, § 87, seri A no 161, ve Artico/İtalya, 13 Mayıs 1980, § 33, seri A no 37).”

276. Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin insan ticaretine açık bir atıfta bulunmamasının şaşırtıcı olmadığını, çünkü Sözleşme’nin, yalnızca “kölelik ve köle ticaretinin (...) her türlü şeklinden” söz eden İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nden esinlendiğini kaydetmiştir. Bunun yanı sıra, Sözleşme’nin 4. maddesinin kapsamı ele alındığında, bunun özelliklerini ve yaşayan bir belge olduğu gerçeğini mevcut yaşam koşulları ışığında yorumlamanın gözden kaçırılmaması gerektiğini vurgulamıştır. Ayrıca, insan hakları ve temel özgürlüklerin korunmasında devamlı şekilde yükselen gereklilik seviyesi, buna paralel şekilde ve zorunlu olarak, demokratik toplumların temel değerlerine yönelik saldırıların değerlendirilmesinde daha katı davranılmasını gerektirdiğini ifade etmişti (yukarıda anılan Rantsev kararı, § 277).

277. Mahkeme ayrıca şunun altını çizmiştir: “İnsan ticaretinin ve bununla mücadele tedbirlerin artırılmasını dikkate alan Mahkeme, somut olayda, bu olgunun bizzat Sözleşme’nin 4. maddesinin ruhuna ve amacına aykırı olarak kabul edilebilmesi için tedbiri ve söz konusu davadaki muamelelerin yasaklanan üç tip davranıştan hangisine girdiğini incelemeye gerek duymaksızın, bu hükümle öngörülen güvencelerin kapsamına girdiğini incelemenin yerinde olduğu kanaatindedir (ibidem, § 279)”. Değerlendirmesini şu sözlerle bitirmiştir:

“282. İnsan ticaretinin, mağdurlarının insan onurunu ve temel özgürlüklerini ihlal ettiğine ve demokratik bir toplumla veya Sözleşme’de yer alan değerlerle bağdaşmadığına şüphe yoktur. Sözleşme’yi günümüz koşulları ışığında yorumlama yükümlülüğünü göz önünde bulundurarak, Mahkeme, başvuranın şikâyetlerine konu olan muamelelerin “kölelik”, “kulluk” veya “zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma” teşkil edip etmediğini tespit etmenin gerekli olmadığı kanaatindedir. Mahkeme, Palermo Protokolü’nün 3.a) maddesi ve İnsan Ticaretiyle Mücadele Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 4 a) maddesi anlamında insan ticaretinin, bizzat tamamen ve sadece Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamına girdiği sonucuna varmaktadır (...).”

290. Bu bağlamda, Rantsev kararından, ihtilaf konusu bir davranışın, ancak bu olgunun uluslararası tanımının tüm kurucu unsurlarını (eylem, araç, amaç) karşılaması halinde Sözleşme’nin 4. maddesi açısından bir insan ticareti sorunu ortaya çıkarabileceği sonucu çıkmaktadır (yukarıda 113-114 ve 155-156. paragraflar). Başka bir ifadeyle, Sözleşme’nin ve uluslararası hukukun diğer belgelerinin uyumlu yorumlanması ilkesi uyarınca (Demir ve Baykara / Türkiye [BD], no. 34503/97, § 67, AİHM 2008) ve Sözleşme’de insan ticareti kavramına ilişkin bir tanım bulunmaması dikkate alındığında, bir davranış veya durumun ancak uluslararası hukuk tarafından bu olgu için belirlenen kriterleri karşılaması halinde insan ticareti sorunu olarak nitelendirilebilir.

291. Mahkeme ayrıca, sonraki davalarda, insan ticaretine ilişkin olarak Rantsev kararında geliştirilen ilkelere düzenli olarak atıfta bulunmakla birlikte, bu olgunun nasıl Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamına girdiğini açıklamaya çalıştığını kaydetmektedir. J. ve diğerleri /Avusturya kararında (yukarıda anılan, § 104), insan ticaretinin kurucu unsurlarının -yani insanlara mal gibi muamele edilmesi, üzerlerinde yakından gözetim yapılması, seyahat özgürlüklerinin sınırlandırılması, şiddet eylemlerine maruz bırakılması ve tehditler ile düşük ücretle veya ücret ödemeden korkunç yaşam ve çalışma koşulları- 4. maddede yer alan üç kategoriye girdiğini belirtmiştir. Aynı şekilde, Chowdury ve diğerleri (yukarıda anılan, § 93) kararında, Mahkeme şunun altını çizmiştir: “Çalışmanın sömürülmesi, insan ticareti tanımıyla amaçlanan sömürü türlerinden birisidir ve bu durum zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma ile insan ticareti arasındaki esas ilişkiyi açığa vurmaktadır.”

292. Bu görüşler ışığında Mahkeme, insan ticareti kavramının pekâlâ 4. maddenin uygulama alanına alınabileceği kanaatine varmaktadır. Ayrıca, Sözleşme’nin insan haklarının korunmasına yönelik bir antlaşma olması ve mevcut yaşam koşulları ışığında yorumlanan canlı bir belge olması nedeniyle özel nitelikleri göz önüne alındığında (bk. diğer kararlar arasında, Khamtokhu ve Aksenchik/Rusya [BD], no. 60367/08 ve 961/11, § 73, 24 Ocak 2017), Mahkemenin Rantsev kararında belirttiği gibi, dünya çapında insan ticareti olgusunun, Sözleşme’nin 4. maddesinin ruhuna ve amacına aykırı olduğunu ve bu hükmün sağladığı güvenceler kapsamına girdiğini onaylamak için iyi nedenler vardır.

293. Böyle bir sonuç, bir yandan Mahkemenin içtihadında yorumlandığı şekliyle 4. maddede atıfta bulunulan kavramların temel unsurları (yukarıda 279-285. paragraflar) ile diğer yandan, insan ticareti olgusunun kurucu unsurları karşılaştırılarak da desteklenmektedir (yukarıda 113- 117 ve 155-162. paragraflar). Ayrıca, insan ticareti olgusuna bu tür bir yaklaşım, Sözleşmenin 4. maddesinden kaynaklanan güvencelerin kapsamını aydınlatmaları açısından geleneksel olarak belirleyici bir rol oynayan ILO belgelerinde (yukarıda 144-145. paragraflar) ikna edici bir şekilde sunulmaktadır (yukarıda 281. paragraf). Ayrıca, Mahkemenin elinde bulunan karşılaştırmalı hukuk bilgisinden, insan ticaretinin diğerlerinin yanı sıra cinsel sömürü de içeren, her yerde ciddi bir suç olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, bu karşılaştırmalı bilgilerle alakalı olan Avrupa Konseyi’ne üye otuz dokuz ülke, insan ticaretini ceza gerektiren bir suç haline getirmiştir (yukarıda 210. paragraf).

294. Bunun yanı sıra, Palermo Protokolü ile İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi arasında, uygulama kapsamıyla ilgili belirgin bir farklılığa dikkat edilmelidir: İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi ister ulusal ister uluslararası olsun ve organize suçla bağlantılı olsun ya da olmasın, insan ticaretinin tüm biçimleri için geçerli iken, Palermo Protokolü bir organize suç grubunun dâhil olduğu uluslararası insan ticaretiyle ilgilidir (yukarıda 119 ve 162. paragraflar). Dolayısıyla Mahkemeden bu özel hususla ilgili tutumunu açıklığa kavuşturması istenmektedir.

295. Mahkemeye göre, İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nde benimsenen yaklaşımı takip etmeyi haklı kılan çeşitli nedenler bulunmaktadır. İlk olarak, İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi tarafından insan ticareti olarak nitelendirilen bir davranış mağduru kategorisini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından güvence altına alınan korumanın dışında tutmak, insanları koruyan belge olan Sözleşme’nin, hükümlerinin, gereksinimleri somut ve etkili kılacak şekilde anlaşılmasını ve uygulanmasını talep eden konusuna ve amacına aykırı olacaktır (bk. örneğin, Güzelyurtlu ve diğerleri / Kıbrıs ve Türkiye [BD], no. 36925/07, § 234, 29 Ocak 2019). Bu bağlamda, uluslararası metinlerden de anlaşılacağı üzere ve müdahil taraflardan birinin gözlemlediği gibi (yukarıda 269. paragraf), bir ülke içinde uygulanan insan ticaretinin halen bu olgunun en yaygın halini oluşturduğunu belirtmek gerekmektedir. İkinci olarak Mahkeme daha önce, Sözleşme’nin 4. maddesi gereğince, Üye Devletlere yüklenen pozitif yükümlülüklerin Avrupa Konseyi İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi ışığında yorumlanması gerektiğini ifade etmiştir (yukarıda anılan Chowdury ve diğerleri diğerleri, § 104). Üçüncüsü, Palermo Protokolü’nde verilen tanımın sınırlı niteliği görecelidir; zira bağlı olduğu belge (CCTO) ile birlikte okunduğunda, uluslararası bir boyutu olsun ya da olmasın veya organize bir suç grubu işin içinde olsun ya da olmasın insan ticareti fiilen yasaklanmıştır (yukarıda 111 ve 120. paragraflar).

296. Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme’nin 4. maddesi açısından bakıldığında, insan ticareti kavramının, İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi ve Palermo Protokolü’nde belirtildiği üzere bu olgunun uluslararası tanımında yer alan unsurlar mevcut olduğundan, ulusal veya uluslararası olsun ya da olmasın ve organize suçla bağlantılı olsun ya da olmasın insan ticaretini kapsadığı kanaatindedir.

297. Dolayısıyla, insan ticaretiyle ilgili bu tür bir davranış veya durum, Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamına girmektedir. Ancak bu, bir davanın özel koşullarında, insan ticaretiyle ilgili belirli bir davranış biçiminin Sözleşme’nin başka bir hükmü kapsamında da sorun yaratması olasılığını dışlamaz (bk. örneğin, M. ve diğerleri/ İtalya ve Bulgaristan, yukarıda anılan §§ 106-107; ayrıca bk. yukarıda 241. paragraf).

c) Sözleşme’nin 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirilen “Fuhuş Sömürüsü”

298. Öncelikle, müdahil taraf L’Altro diritto onlus gibi (yukarıda 271. paragraf) “fuhuş sömürüsü” konusundaki güncel tartışmaların, genel olarak fuhuş sorununa yaklaşımla ilgili bazı çok hassas konuları gündeme getirdiğini gözlemlemek önemlidir. Özellikle, fuhuşa rıza gösterilip gösterilmeyeceği veya aksine fuhuşun her zaman baskıya başvuran bir sömürü biçiminden kaynaklanıp kaynaklanmadığını belirleme konusunda farklı ve çoğu zaman çelişkili görüşler bir arada bulunmaktadır. Bu hususla ilgili olarak, belirtmek gerekir ki fuhuş, hukuk sistemine ve ilgili toplumun algılayış biçimine göre farklı yaklaşımlar doğurmaktadır (yukarıda 180. paragraf).

299. Mahkeme, V.T./Fransa davasında (yukarıda anılan, §§ 24-27 ve 35) -şimdiye kadar bu özel soruyu ele alan tek ülke olan Fransa’dır-, fuhuşu araştırma şeklinde bir hukuk sisteminden diğerine var olabilecek belirgin farklılıkları dikkate almıştır. Bu davanın koşullarında, fuhuşun bizzat, özellikle Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olup olmadığını araştırmayı uygun görmemiştir. Ancak, fuhuşa zorlandığında, fuhuşun insan onuruyla bağdaşmadığının altını çizmiştir. Bir kişinin fuhuşa başlamaya veya devam etmeye zorlanması durumunda, Sözleşme’nin 3. maddesi uyarınca bir sorun teşkil ettiğini ifade etmiştir. Benzer şekilde, Sözleşme’nin 4. maddesiyle ilgili olarak Mahkeme, başvuranın fuhuşa devam etmeye zorlanmadığı için, “zorla çalıştırmaya veya zorunlu çalışmaya zorlanmış” olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır.

300. Yukarıda belirtilen Sözleşme’nin 4. maddesine ilişkin içtihadının incelemesine dayanarak (yukarıda 281-285. paragraflar), Mahkeme, bu hüküm anlamında “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramının, davanın kendine özgü koşullarında, insan ticaretinin özel bağlamında meydana gelip gelmediğine bakılmaksızın, zorla fuhuş davaları gibi ciddi sömürü davalarına karşı bir koruma sağlamayı amaçladığı sonucuna varmaktadır. Ayrıca, benzer davranışlar Sözleşme’nin 4. maddesi anlamında “kulluk” veya “kölelik” olarak nitelendirilmeye imkân veren unsurlar içerebilmekte veya Sözleşme’nin başka bir hükmü açısından bir sorun ileri sürebilmektedir (yukarıda 241 ve 280. paragraflar).
301. Bu bağlamda, “zorlama”nın Mahkemenin 4. madde ile ilgili içtihadında (yukarıda 281-285. paragraflar), ILO ve diğer uluslararası belgelerde (yukarıda 141-144. paragraflar) tespit edilen zorlayıcı davranış biçimlerini kapsayabileceğini vurgulamak önem arz etmektedir.
302. Mahkeme ayrıca, belirli bir durumun “insan ticareti”ni oluşturan tüm unsurları (eylem, araç, amaç) bir araya getirip getirmediğinin ve/veya zorla fuhuşa ilişkin belirgin bir sorunu ileri sürüp sürmediğinin, söz konusu davanın ilgili bütün koşullar ışığında incelenmesi gereken olgusal bir sorun olduğunu vurgulamak istemektedir.

d) 4. Maddenin Maddi Uygulama Alanı Hakkında Varılan Sonuç

303. Mahkeme, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, aşağıdaki sonuçları dile getirmektedir:

i) İnsan ticareti, Sözleşme’nin 4. maddesinin uygulama alanına girmektedir. Ancak bu uygulama alanı, bir davanın kendine özgü koşullarında, insan ticaretine bağlı belirli bir davranış biçiminin Sözleşme’nin başka bir hükmü açısından bir sorun yaratabileceği olasılığını ortadan kaldırmamaktadır (yukarıda 297. paragraf);

ii) Bir davranış veya bir durumun Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamına giren insan ticareti sorunu olarak nitelendirilebilmesi için, İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi ve Palermo Protokolü tarafından belirtildiği gibi uluslararası insan ticareti tanımını oluşturan unsurların (eylem, araç, amaç) mevcut olması gerekmektedir. Bu bağlamda, Sözleşme’nin 4. maddesi açısından bakıldığında, insan ticareti kavramı, organize suçla bağlantılı olsun ya da olmasın hem ulusal hem de ulusal sınırları aşan insan ticaretine atıfta bulunmaktadır (yukarıda 296. paragraf);

iii) Sözleşme’nin 4. maddesi anlamında, “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramı, davanın kendine özgü koşullarında, insan ticaretinin özel bağlamında meydana gelip gelmediğine bakılmaksızın, zorla fuhuş davaları gibi ciddi sömürü davalarına karşı bir koruma sağlamayı amaçlamaktadır. Benzer davranışlar Sözleşme’nin 4. maddesi anlamında “kölelik” veya “kulluk” olarak nitelendirilmeye imkân veren unsurlar içerebilmekte veya Sözleşme’nin başka bir hükmü açısından bir sorun ileri sürebilmektedir (yukarıda 300-301. paragraflar);

iv) Belirli bir durumun “insan ticareti”ni oluşturan tüm unsurları bir araya getirip getirmediği ve/veya zorla fuhuşa ilişkin belirgin bir sorunu ileri sürüp sürmediği, söz konusu davanın ilgili tüm koşulları ışığında incelenmesi gereken olgusal bir sorundur (yukarıda 302. paragraf).

3. Sözleşme’nin 4. Maddesi ile Devletlere Dayatılan Pozitif Yükümlülükler

a) İnsan Ticareti ve Zorla Fuhuşla Mücadele Konusunda Devletlere Ait Pozitif Yükümlülüklerinin Kapsamı

304. Mahkeme öncelikle, insan ticaretiyle ilgili davaların genellikle, Sözleşme’nin 4. maddesi bağlamında, Sözleşme’nin Devletlere dayattığı pozitif yükümlülükler hususunu ileri sürdüğünü kaydetmektedir. Nitekim bu davalarda başvuranlar genellikle insan ticaretinin veya davranışları Devletin doğrudan sorumluluğuna girmeyen başka bir kişi tarafından işlenen insan ticaretiyle ilgili eylemlerin mağdurlarıdır (yukarıda anılan J. ve diğereri/Avusturya, §§ 108-109).
305. Sözleşme’nin 4. maddesinden doğan pozitif yükümlülüklerin niteliği ve kapsamı, yukarıda anılan Rantsev kararında kapsamlı bir şekilde incelenmiştir. Bu kararda özetlenen genel ilkeler, mevcut haliyle içtihadın temel ilkelerine karşılık gelmekte ve bugüne kadar doğrudan veya dolaylı olarak insan ticaretiyle ilgili davaların Sözleşme açısından incelenmesi için ilgili çerçeveyi sunmaktadır. Bu ilkeler aşağıdaki gibi ifade edilmiştir:

“283. Mahkeme, Sözleşme’nin 4. maddesinin, 2 ve 3. maddelerle birlikte, Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden birine yer verdiğini hatırlatmaktadır (yukarıda anılan Siliadin, § 82). Sözleşme’nin 4. maddesinin [1. fıkrasında], Sözleşme’nin maddi hükümlerinin çoğunun aksine, kısıtlamalar öngörülmemekte ve 15. maddenin 2. fıkrasına göre, ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü hâl durumunda bile herhangi bir istisnaya yer verilmemektedir.

284. Sözleşme’nin 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğini belirlemek için yürürlükteki hukuki ve düzenleyici çerçevenin dikkate alınması gerekmektedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Natchova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], no. 43577/98 ve 43579/98, § 93, AİHM 2005-VII). Ulusal mevzuatta öngörülen güvencelerin, fiili veya potansiyel insan ticareti mağdurlarının haklarının pratik ve etkili bir şekilde korunmasını sağlamak için yeterli olması gerekmektedir. Böylelikle, insan kaçakçılarını cezalandırmaya yönelik ceza hukuku tedbirlerine ek olarak, Sözleşme’nin 4. maddesi, Üye Devletlerin genellikle insan ticaretini örtbas etmek gibi yaygın olarak kullanılan sektörlerin düzenlenmesi için yeterli tedbirleri almasını gerektirmektedir. Ayrıca, göç konusunda ulusal kuralların, insan ticaretinin teşvik edilmesi, kolaylaştırılması veya hoş görülmesi ile ilgili endişeleri ele alması gerekmektedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Guerra ve diğerleri/Italya, 19 Şubat 1998, §§ 58-60, Derleme 1998‑I, Z ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], no. 29392/95, §§ 73-74, AİHM 2001-V ve yukarıda anılan Natchova ve diğerleri, §§ 96-97 ve 99-102).

285. Mahkeme, Siliadin (yukarıda anılan, §§ 89 ve 112) kararında, 4. maddenin Üye Devletlere, bir kişiyi köle veya esaret haline getirmeyi ya da zorla veya zorunlu çalıştırılmaya maruz bırakmayı amaçlayan her türlü eylemi cezalandırma ve etkin olarak kovuşturma hususunda özel pozitif yükümlülük getirdiğini onaylamıştır. Bu yükümlülüğü yerine getirmek için, Üye Devletlerin insan ticaretini yasaklayan ve cezalandıran yasal ve idari bir çerçeve oluşturması gerekmektedir. Mahkeme, Palermo Protokolü’nün ve Avrupa Konseyi İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin, insan kaçakçılarını cezalandırmayı amaçlayan tedbirlere ek olarak (...) insan ticaretinin önlenmesine ve mağdurların korunmasına yönelik tedbirlerin de alınması suretiyle insan ticaretiyle mücadele etmek için kapsamlı bir yaklaşımın kabul edilmesi gerekliliğini vurguladığını gözlemlemektedir. Bu iki belgede yer alan hükümlerden, aralarında Avrupa Konseyine üye tüm Devletlerin de bulunduğu Sözleşmeci Devletlerin, insan ticaretiyle ancak sorunun üç yönünü de ele alan tedbirlerin bir kombinasyonunun etkili bir şekilde mücadele etmeye imkân verebileceği kanısına vardığı anlaşılmaktadır (...) Dolayısıyla, insan ticaretini cezalandırma ve kovuşturma yükümlülüğü, Üye Devletlerin bu olguyla mücadele hususundaki genel taahhüdünün yalnızca bir yönünü oluşturmaktadır. Sözleşme’nin 4. maddesinden doğan pozitif yükümlülüklerin kapsamının, bu taahhüdün daha geniş bağlamında görülmesi gerekmektedir.

286. Sözleşme’nin 2 ve 3. maddeleri gibi, 4. madde de belirli durumlarda Devletin fiili veya potansiyel insan ticareti mağdurlarını korumak için somut tedbirler almasını gerektirebilmektedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Osman/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1998, § 115, Karar ve Hükümlerin Derlemesi 1998‑VIII] ve Mahmut Kaya/Türkiye, no. 22535/93, § 115, AİHM 2000-III). Belirli bir davada, somut tedbirler alma yönündeki pozitif yükümlülüğün söz konusu olabilmesi için, Devlet makamlarının, bir kişinin Palermo Protokolü’nün 3. maddesinin a) bendi ve Avrupa Konseyi İnsan Ticaretiyle Mücadele Sözleşmesi’nin 4. maddesinin a) bendi anlamında insan ticaretine veya sömürüye maruz kaldığına veya maruz kalmasına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin olduğuna dair makul şekilde şüphe duyulmasına imkân veren durumları bildiğinin veya bilmesi gerektiğinin gösterilmesi gerekmektedir. Şayet durum bu şekildeyse ve Devlet makamları, kişiyi söz konusu durumdan veya riskten uzaklaştırmak için yetkileri dâhilinde uygun tedbirleri almazsa, Sözleşme’nin 4. maddesi ihlal edilir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Osman, §§ 116-117 ve yukarıda anılan Mahmut Kaya, §§ 115-116).

287. Çağdaş toplumlarda polis tarafından görevlerini yerine getirmede yaşanan güçlükleri ile öncelikler ve kaynaklar açısından yapılması gereken operasyonel seçimleri de göz ardı etmeden, somut tedbirler alma yükümlülüğünün, yetkili makamlara katlanılamaz veya aşırı bir yük getirmeyecek şekilde yorumlanması gerekmektedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Osman, § 116). Somut olayda herhangi bir pozitif yükümlülüğün orantılılığı incelenirken, Kıbrıs ve Rusya Federasyonu tarafından 2000 yılında imzalanan Palermo Protokolü’nün, Devletlerin kendi topraklarında bulunan insan ticareti mağdurlarının fiziksel güvenliğini korumaya çaba göstermesini ve insan ticaretini önleme ve bu olayla mücadele etme hususunda eksiksiz politikalar ve programlar oluşturmasını gerektirdiği dikkate alınmalıdır (...) Devletlerin, kolluk kuvvetleri ve göçmenlik hizmetleri görevlilerini gerektiği şekilde eğitmesi de gerekmektedir (...)

288. Sözleşme’nin 2 ve 3. maddeleri gibi, 4. madde de potansiyel insan ticareti durumları ile ilgili soruşturma yapılmasına yönelik usuli bir yükümlülük getirmektedir. Soruşturma yükümlülüğü mağdurun veya bir yakınının bir şikâyetine bağlı değildir: sorun dikkatlerine sunulduğunda, yetkili makamların harekete geçmesi gerekmektedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Paul ve Audrey Edwards, § 69). Etkin olması için, soruşturmanın olaylara karışan kişilerden bağımsız olması gerekmektedir. Soruşturmanın aynı zamanda, sorumluları tespit etmeye ve cezalandırmaya imkân vermesi gerekmektedir. Dolayısıyla, sonuç yükümlülüğü değil, araç yükümlülüğü söz konusudur. İvedilik ve makul özen gerekliliği tüm davalarda zımnen mevcuttur, ancak ilgili kişiyi zararlı bir durumdan çıkarmak mümkün olduğunda, soruşturma ivedilikle yürütülmelidir. Mağdurun veya yakınının, meşru menfaatlerinin korunması için gerekli olduğu ölçüde yargılamaya katılması gerekmektedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), ibidem, §§ 70-73).”

289. Yukarıdaki hususlardan, Sözleşme’nin 4. maddesinden doğan pozitif yükümlülüklerin oluşturduğu genel çerçevenin aşağıdakileri içerdiği anlaşılmaktadır: 1) insan ticaretini yasaklayan ve cezalandıran yasal ve idari bir sistem oluşturma yükümlülüğü, 2) belirli durumlarda insan ticaretinin fiili veya potansiyel mağdurlarını korumak için operasyonel tedbirler alma yükümlülüğü, 3) potansiyel insan ticareti durumlarını soruşturmak için usuli bir yükümlülük. Genel olarak, pozitif yükümlülüklerin ilk iki yönü maddi olarak nitelendirilebilirken, üçüncü yönü Devletlere ait olan (pozitif) “usuli” yükümlülüğe karşılık gelmektedir.

290. Somut olayda söz konusu olan bu son yükümlülük, aşağıda ayrıntılı bir şekilde incelenecektir. Ayrıca, Sözleşme’nin 4. maddesi bağlamında insan ticareti ve zorla fuhuş arasındaki kavramsal yakınlık göz önüne alındığında, Mahkeme, insan ticareti davalarıyla ilgili ilkelerin zorla fuhuş davalarına da uygulanabilir olduğu kanaatine varmaktadır (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), ev köleliği ile ilgili yukarıda anılan C.N./Birleşik Krallık, §§ 65-69).

b) İnsan Ticareti ve Zorla Fuhuş ile Mücadelede Devletlere Düşen Usuli Yükümlülükler

308. Daha geniş pozitif yükümlülükler kavramının bir unsuru olarak görülen Sözleşme’nin 4. maddesinden kaynaklanan usuli yükümlülük, esasen yetkili ulusal makamların bu hükme aykırı eylemleri yasaklamak ve cezalandırmak için uygulanan ilgili ceza hukuku mekanizmalarını pratikte uygulama yükümlülüğüyle ilgilidir (bk. örneğin yukarıda anılan Rantsev, § 288 ve yukarıda anılan Chowdury ve diğerleri, § 116). Aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklanacağı üzere, bu yükümlülük, Sözleşme’nin 4. maddesine aykırı muamele iddiaları hakkında etkin bir soruşturma yürütülmesini kapsamaktadır.
309. Rantsev kararı (yukarıda anılan, § 288), insan ticareti davalarında bu usuli yükümlülüğün neleri kapsadığını genel ifadelerle açıklamaktadır. Bu açıklama büyük ölçüde, Sözleşme’nin 2 ve 3. maddeleri açısından geliştirilen, yetkili ulusal makamlara ait olan usuli yükümlülüğe ilişkin Mahkemenin yerleşik içtihadına dayanmaktadır (yukarıda 305. paragraf). Dolayısıyla, Siliadin davasından (yukarıdan anılan, § 89) bu yana, Sözleşme’nin 2 ve 3. maddelerinden doğan usuli yükümlülüğe ilişkin benzer ilkeler (Mocanu ve diğerleri/Romanya [BD], no. 10865/09 ve diğer 2 başvuru, § 314, AİHM 2014 (alıntılar)), geleneksel olarak 4. maddeden kaynaklanan usuli yükümlülüğe ilişkin gerekliliklerie ışık tutmaktadır (yukarıda anılan Rantsev, § 288, yukarıda anılan M. ve diğerleri/Italya ve Bulgaristan, §§ 157-158, yukarıda anılan L.E./Yunanistan, § 68, yukarıda anılan J. ve diğerleri/Avusturya, § 123 ve Chowdury ve diğerleri, § 116).
310. Mahkemeye göre, Sözleşme’nin 4. maddesi, 2 ve 3. maddelerle birlikte, Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden birine yer verdiğinden (yukarıda anılan Siliadin, § 82 ve yukarıda anılan Rantsev, § 283; ayrıca bk. yukarıda anılan Stummer, § 116), Sözleşme’nin 4. maddesinden kaynaklanan usuli yükümlülüğe ilişkin bu köklü yaklaşımı gözden geçirmek için herhangi bir neden bulunmamaktadır. Ayrıca, yukarıda açıklandığı üzere, bu ilkeler sonuç olarak, zorla fuhuş davalarına da uygulanabilmektedir (yukarıda 307. paragraf).
311. Böylelikle, yukarıda belirtildiği üzere, Sözleşme’nin 2 ve 3. maddelerinin benzer ilkelerinden doğan usuli yükümlülüğün, Sözleşme’nin 4. maddesi tarafından dayatılan usuli yükümlülüğün özel içeriğine ışık tutması ve Rantsev kararının bu yükümlülüğün yalnızca en genel yönlerine atıfta bulunması sebebiyle (yukarıda 305. paragraf), Mahkeme, ilgili ve uygun oldukları ölçüde, bu alandaki içtihadında belirtilen diğer bazı ilkeleri sunmanın önemli olduğu kanısına varmaktadır.
312. Öncelikle, Devlete ait olan pozitif yükümlülüklerin genel kapsamı, Sözleşme’ye aykırı muamelenin Devlet görevlilerinin katılımıyla veya kişiler tarafından yapılıp yapılmadığına bağlı olarak değişebilse de usuli gerekliliklerin aynı olduğunu kaydetmek gerekmektedir (Denis Vasilyev/Rusya, no. 32704/04, § 100, 17 Aralık 2009; ayrıca bk. yakın zamanda, Milena Felicia Dumitrescu/Romanya, no. 28440/07, § 52, 24 Mart 2015 ve Hovhannisyan/Ermenistan, no. 18419/13, § 55, 19 Temmuz 2018).
313. Bu usuli gereklilikler, esas olarak yetkili makamların etkin bir soruşturma başlatma ve yürütme yükümlülüğüyle ilgilidir. Mahkemenin içtihadında açıklandığı üzere, bu, olayların tespit edilmesine yol açabilecek ve sorumluların tespit edilmesine ve -gerekirse- cezalandırılmasına imkân verebilecek bir soruşturma başlatılması ve yürütülmesi anlamına gelmektedir (Jeronovičs/Letonya [BD], no. 44898/10, § 103, 5 Temmuz 2016 ve Tsalikidis ve diğerleri/Yunanistan, no. 73974/14, § 86, 16 Kasım 2017; bk. aynı zamanda, yukarıda anılan Rantsev, § 288).
314. Bu bağlamda, usuli yükümlülükleri uyarınca, yetkili makamların dava dikkatlerine sunulur sunulmaz resen harekete geçmesi gerektiğini vurgulamak önemlidir. Yetkili makamlar, özellikle, bir soruşturma prosedürünün sorumluluğunu üstlenmek için inisiyatifi mağdura bırakamaz (bk. örneğin, Bouyid/Belçika [BD], no. 23380/09, § 119, AİHM 2015 ve Abdurakhmanova ve Abdulgamidova/Rusya, no. 41437/10, § 76, 22 Eylül 2015; ayrıca bk. Rantsev, § 288, C.N./Birleşik Krallık, § 69, L.E./Yunanistan, § 68 ve J. ve diğerleri/Avusturya, § 107, yukarıda anılan bütün kararlar).
315. Usuli yükümlülük sonuç değil araç yükümlülüğüdür (Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye [BD], no. 24014/05, § 173, 14 Nisan 2015 ve Dimitar Shopov/Bulgaristan, no. 17253/07, § 48, 16 Nisan 2013; ayrıca bk. Rantsev, § 288, C.N./Birleşik Krallık, § 69, L.E./Yunanistan, § 68 ve J. Ve diğerleri/Avusturya, § 107, yukarıda anılan bütün kararlar). Ceza gerektiren bir suç işleyen failleri hesap vermeye zorlamak için sarf edilen çabalarda kınanabilir eksikliklerin olmadığı durumda, belirli bir kişi hakkında kovuşturmanın başlatılmasını veya o kişinin mahkûm edilmesini sağlamak için mutlak bir hak bulunmamaktadır (A, B ve C/Letonya, no. 30808/11, § 149, 31 Mart 2016, bu kararda yapılan atıflarla birlikte). Dolayısıyla, bir soruşturmanın somut sonuçlara ulaşılmadan ya da sadece sınırlı sonuçlar vererek sona ermesi, eksiklikleri ortaya çıkarmaz (bk. örneğin, Brecknell/Birleşik Krallık, no. 32457/04, § 66, 27 Kasım 2007). Ayrıca, usuli yükümlülük, yetkili makamlara dayanılamaz veya aşırı bir yük getirmeyecek bir şekilde yorumlanmalıdır (yukarıda anılan J. ve diğerleri/Avusturya, § 107).
316. Bununla birlikte, yetkili makamların, delilleri elde etmek ve davanın koşullarını açıklığa kavuşturmak için sahip olduğu makul tedbirleri alması gerekmektedir. Bilhassa, soruşturmanın sonuçlarının, ilgili bütün unsurların titiz, objektif ve tarafsız bir incelemesine dayanması gerekmektedir. Şüphesiz gerekli olan bir araştırma konusunun reddedilmesi, soruşturmanın davanın koşullarını ve sorumlu kişilerin kimliğini tespit etme kapasitesini belirleyici şekilde olumsuz etkilemektedir (Hentschel ve Stark/Almanya, no. 47274/15, § 94, 9 Kasım 2017, bu kararda yapılan atıflarla birlikte; ayrıca bk. yukarıda anılan J. ve diğerleri/Avusturya, § 107).
317. Bu bağlamda Mahkemenin uygulaması gereken denetimin derecesine ilişkin olarak, Mahkemenin, kendi incelemesine sunulan davanın koşulları kaçınılmaz kılmadığı sürece, haklı sebepler bulunmaksızın ilk derece mahkemesi hâkiminin görevini üstlenemeyeceğini kabul etmekle birlikte, belirli prosedür ve soruşturmalar yerel planda yürütülmüş olsa bile, “özellikle dikkatli inceleme” yapması gerektiğini vurgulamak önemlidir (yukarıda anılan Bouyid, § 85, bu kararda yapılan atıflarla birlikte; bk. ayrıca Aktaş/Türkiye, no. 24351/94, § 271, AİHM 2003‑V (alıntılar) ve Y./Slovenya, no. 41107/10, § 96, AİHM 2015 (alıntılar)).
318. Mahkeme, Sözleşme’nin 2 ve 3. maddeleri çerçevesinde, soruşturmanın davanın koşullarını veya sorumluları tespit etme kapasitesini zayıflatacak herhangi bir eksikliğin, gerekli etkinlik standardını karşılamadığı sonucuna varma riski taşıdığını belirtmiştir (bk. Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamında, Natchova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], no. 43577/98 ve 43579/98, § 113, AİHM 2005‑VII ve Armani Da Silva/Birleşik Krallık [BD], no. 5878/08, § 233 in fine, 30 Mart 2016; ayrıca bk. Sözleşme’nin 3. maddesi bağlamında, yukarıda anılan Denis Vasilyev, § 100 ve yukarıda anılan Milena Felicia Dumitrescu, § 52). Ancak bu bağlamda, ortaya çıkabilecek çeşitli durumları basit bir soruşturma eylemleri listesine veya diğer basitleştirilmiş kriterlere indirgemek mümkün değildir (yukarıda anılan Mustafa Tunç ve Fecire Tunç, § 176).
319. Başka bir deyişle, yukarıda belirtilen hususlar da dâhil olmak üzere (yukarıda 313-316. paragraflar), usuli yükümlülüğe riayet etmenin, birçok önemli parametreye dayanarak değerlendirilmesi gerekmektedir (yukarıda anılan Bouyid, §§ 118-123; aynı zamanda bk. yukarıda anılan Rantsev, § 288 ve yukarıda anılan Chowdury ve diğerleri, §§ 89 ve 116). Bu parametreler, birbirleriyle bağlantılı ve ayrı ayrı ele alındıklarında, her biri tek başına bir amaç teşkil etmemektedir. Bu parametrelerin tümü, birlikte ele alındığında soruşturmanın etkinlik derecesini değerlendirmeye imkân veren kriterlerdir (yukarıda anılan Mustafa Tunç ve Fecire Tunç, § 225 ve Nicolae Virgiliu Tănase/Romanya [BD], no. 41720/13, § 171, 25 Haziran 2019; ayrıca bk. Sarbyanova-Pashaliyska ve Pashaliyska/Bulgaristan, no. 3524/14, § 37, 12 Ocak 2017).
320. Yukarıda belirtilen 2 ve 3. maddelere ilişkin yaklaşım, Mahkemenin Siliadin kararında (yukarıda anılan, § 130) kabul edilen yaklaşıma özü itibariyle karşılık gelmekte olup, Mahkeme, 4. madde bağlamında bir sorunun ortaya çıkması için söz konusu usul ve karar verme sürecindeki olası kusurların önemli eksiklikler oluşturması gerektiği kanaatine varmıştır (ayrıca bk. örneğin, M.G.C./Romanya, no. 61495/11, §§ 60-61, 15 Mart 2016, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddeler açısından incelenen cinsel şiddet hakkında). Başka bir ifadeyle, Mahkemeden belirli hata veya ihmal iddiaları hakkında karar vermesi değil, sadece söz konusu usul ve karar verme sürecindeki önemli eksiklikler (bk. ilgili inceleme için, Söderman/İsveç [BD], no. 5786/08, §§ 90-91, AİHM 2013), yani soruşturmanın dava koşullarını veya sorumluları tespit etme kabiliyetini zayıflatacak nitelikte olanlar hakkında karar vermesi istenmektedir. 4. Yukarıda Belirtilen İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

a) Mevcut Davanın Koşullarının Sözleşme’nin 4. Maddesi Bağlamında Bir Sorun Teşkil Edip Etmediği Hususu Hakkında

321. Mahkeme, öncelikle Hükümetin mevcut davanın koşullarının Sözleşme’nin 4. maddesi bağlamında bir sorun teşkil ettiğine itiraz ettiğini kaydetmektedir (yukarıda 230 ve 238. paragraflar).
322. Bu bağlamda ve başvuranın potansiyel insan ticareti mağduru statüsüne ilişkin olarak taraflarca ileri sürülen iddialar ışığında (yukarıda 232 ve 235. paragraflar), Mahkeme, ilk olarak, potansiyel insan ticareti mağduru statüsünün idari olarak tanınmasının, insan ticareti suçunu oluşturan unsurların tespit edildiğini doğrulamak için kabul edilemeyeceğini açıkça belirtmenin gerekli olduğu kanısına varmaktadır. Potansiyel bir insan ticareti mağduruna tanınan özel rejim, bir insan ticareti suçunun resmi olarak tanınmasına tabi olmak zorunda değildir ve bu rejim yetkili makamlara yüklenen soruşturma yükümlülüğünden bağımsız olarak uygulanabilir. (Potansiyel) insan ticareti mağdurlarına yönelik yardımın, insan ticareti suçu resmen tanınmadan önce sağlanması gerekmektedir, aksi takdirde insan ticareti davalarında mağdurların korunması amacı tehlikeye düşecektir. Suçu oluşturan unsurların mevcut olup olmadığı sorusunun müteakip bir ceza yargılaması çerçevesinde çözüme kavuşturulması gerekmektedir (yukarıda anılan J. ve diğerleri/Avusturya, § 115). Mahkeme ayrıca, bu konuda şüpheli veya sanıkların haklarının, özellikle de masumiyet karinesi hakkının ve Sözleşme’nin 6. maddesinden doğan diğer adil yargılanma güvencelerinin korunması gerektiğini vurgulamak istemektedir (bk. örneğin, Schatschaschwili/Almanya [BD], no. 9154/10, §§ 101 ve 103‑104, AİHM 2015).
323. Böylelikle Mahkeme, yukarıdaki değerlendirmeleri göz önünde bulundurarak, başvuranın, İnsan Hakları Ofisi tarafından insan ticareti mağduru statüsünün idari olarak tanınmasını sağlamış olması hususuna belirleyici bir önem atfedemez (yukarıda 85. paragraf).
324. İnsan ticareti veya zorla fuhuş bağlamında Sözleşme’nin 4. maddesi tarafından sunulan korumanın uygulanabilirliğine ilişkin olarak Mahkeme ayrıca, somut olayda olduğu gibi, başvuran tarafın şikâyeti esasen usuli nitelikte olduğunda, davanın koşullarında başvuran tarafın yasaklanmış bir muameleye ilişkin savunulabilir bir şikâyet sunup sunmadığının veya bu tür bir muameleye maruz kalacağını belirtebilecek bir delil başlangıcının (prima facie evidence) olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini kaydetmektedir (bk. bu hususta, yukarıda anılan C.N./Birleşik Krallık, § 72 ve yukarıda anılan J. ve diğerleri/Avusturya, §§ 112-113; ayrıca bk. yukarıda anılan Rantsev, § 288, “potansiyel insan ticareti” durumlarına atıfta bulunmaktadır). Bu yaklaşım esasen, özellikle Sözleşme’nin 3. maddesi ile ilgili diğer davalarda Mahkeme tarafından benimsenen yaklaşımla tutarlıdır (bk. örneğin, Hassan/Birleşik Krallık [BD], no. 29750/09, § 62, AİHM 2014, yukarıda anılan Bouyid, § 124 ve Beganović/Hırvatistan, no. 46423/06, § 68, 25 Haziran 2009).
325. Bu konuda, yetkili ulusal makamlara yönelik usuli bir yükümlülüğün doğup doğmadığını tespit etmek için, söz konusu iddiaların sunulduğu veya 4. maddeye aykırı bir muameleye ilişkin delil başlangıcının yetkili makamların dikkatine sunulduğu sırada söz konusu soruşturma veya yargılamanın sonunda sonradan varılacak bir sonuca değil, mevcut olan koşullara dayanmak gerekmektedir (C.N./Birleşik Krallık, § 72; Sözleşme’nin 2. maddesi ile ilgili olarak, yukarıda anılan Mustafa Tunç ve Fecire Tunç kararı ile karşılaştırınız, §§ 132-134 ve Sözleşme’nin 3. maddesi ile ilgili olarak, Alpar/Türkiye kararı ile karşılaştırınız, no.22643/07, § 42, 26 Ocak 2016). Bu ilke, özellikle önemli kusurların söz konusu sonuçları ve iç prosedürü bozduğu iddia edildiğinde geçerlidir. Nitekim yetkili ulusal makamların tespitlerine ve sonuçlarına dayanmak, bu durumda, Sözleşme’nin 4. maddesine aykırı bir muameleye ilişkin savunulabilir bir şikâyet veya Sözleşme bağlamında Mahkeme tarafından yürütülen incelemede bu tür bir muamelenin delil başlangıcı ile ilgili bir davanın hariç tutulması neticesini doğuracak döngüsel bir muhakemeye yol açma riski taşıyacaktır.
326. Somut olayda, başvuran, yetkili ulusal makamlara, T.M. tarafından fuhuşa zorlandığından şikâyet etmiştir. Başvuran, T.M. ile Facebook üzerinden nasıl iletişime geçtiğini anlatmış ve bu kapsamda T.M.nin kendisini ailesinin bir arkadaşı olarak tanıttığını ve iş bulmasına yardım edeceğine söz verdiğini belirtmiştir. Başvuran ayrıca, T.M.nin niyetinden şüphe duymak için herhangi bir nedeninin olmadığını ve onunla mesajlaşmaya devam ettiğini, bunun da T.M.nin başka erkeklere cinsel hizmet sunmasını sağlamak için ısrar ettiği ilk duruma yol açabileceğini belirtmiştir. Başvuranın iddialarına göre, T.M. daha sonra kendisine gerçek bir iş bulduğunda bu işi yapacağına dair güvence vermiştir. Ancak, başvuranın ifadelerine göre, T.M. daha sonra güç kullanarak, tehdit ederek ve yakın takibe alarak kendisine baskı uygulamaya başlamıştır. T.M.nin ayrıca, başvuranın ücret karşılığında cinsel hizmet vermesini sağlamak için gerekenleri yaptığı, yani başvurana bir ev bulduğu, ulaşımı sağladığı ve örneğin ona bir cep telefonu vererek ve hizmetleri için bir reklam yaparak başka düzenlemeler yaptığı iddia edilmektedir. Başvuran ayrıca, T.M.nin, cinsel hizmetleri karşılığında müşteriler tarafından kendisine verilen paranın yarısına el koyduğunu belirtmiştir (yukarıda 12-17. paragraflar).
327. Başvuranın iddialarına dayanarak polis tarafından yürütülen hazırlık soruşturması, T.M.nin evinin aranmasına ve arabasının aranmasına yol açmış, bu sırada polis prezervatifler, iki otomatik tüfek ve bunların mühimmatı, bir el bombası ve bir dizi cep telefonu bulmuştur (yukarıda 19. paragraf). Ayrıca, bu hazırlık soruşturması, T.M.nin polis eğitimi aldığını ve zorla fuhşa aracılık etme ve tecavüz suçlarından mahkûm edildiğini tespit etmeye imkân vermiştir (yukarıda 20-21. paragraflar). T.M. ilk duruşması sırasında, başvuranı fuhuşa zorladığını reddetmiş, ancak bir keresinde başvurana karşı güç kullandığını kabul etmiş ve ayrıca kiraladığı daire için başvurana borç para verdiğini belirtmiştir (yukarıda 23. paragraf). Savcılık, başvuranın şikâyetine ve hazırlık soruşturmasının sonuçlarına dayanarak, kapsamlı bir soruşturma yürütmüştür (yukarıda 24-37. paragraflar).
328. Mahkeme, yukarıda açıklanan olayların, başvuranın, Mahkeme tarafından tanımlandığı şekliyle Sözleşme’nin 4. maddesine aykırı muameleye ilişkin savunulabilir bir şikâyet sunduğu (yukarıda 303. paragraf) ve ayrıca, bu tür bir muameleye maruz kaldığını gösterebilecek bir delil başlangıcının bulunduğu kanaatine varmaktadır.
329. Dolayısıyla, başvuranın kişisel durumu şüphesiz savunmasız bir kategoriye ait olduğunu düşündürürken (yukarıda 10 ve 158. paragraflar), T.M.nin konumu ve geçmişi, ilgilinin üzerinde tahakküm uygulayabilecek ve fuhuştan yararlanmak amacıyla savunmasızlığını kötüye kullanabilecek bir durumda olduğunu belirtme eğilimindedir (yukarıda 20-21. paragraflar). Öte yandan, T.M.nin başvuranla ilk kez temasa geçtiğinde ve onu işe aldığında kullandığı iddia edilen yöntemler, insan kaçakçılarının mağdurlarını temin etmek için sıklıkla kullandıkları yöntemlerden birini hatırlatmaktadır. Aynı durum, T.M.nin başvurana iş bulacağına dair verdiği iddia edilen söz ve başvuranın endişelenmesi için herhangi bir nedeni olmadığına dair inancı için de geçerlidir (yukarıda 157-158. paragraflar).
330. Dahası, T.M.nin, başvuranın ücretli cinsel hizmet sunabilmesi için gerekenleri yaptığı, yani bir ev bulduğu ve diğer düzenlemeleri yaptığı hususunda başvuran tarafından sunulan iddialar, insan ticaretini oluşturan “eylemlerden” biri olan barındırma unsuruna işaret etmektedir (yukarıda 113-114. paragraflar). Öte yandan, T.M.nin, başvurana karşı güç kullandığını kabul ettiğinin belirtilmesinde yer vardır; bu durum, fuhuş sömürüsü amacıyla insan ticaretinin “araçlar” düzeyinde ayrıntılı ve incelikli bir şekilde değerlendirilmesini gerektirmektedir. Aynı durum, T.M.nin başvurana borç para verdiğine dair ifadesi için de geçerlidir ki bu da insan ticaretinin bir başka “aracını” oluşturan bir borç esaretinin olası varlığı sorununu gündeme getirmektedir.
331. Ayrıca, özellikle T.M.nin başvuran üzerinde tahakküm uyguladığının ve güç, tehdit ve diğer zorlama biçimlerini kullandığının anlaşıldığı bir bağlamda, başvuran tarafından verilen cinsel hizmetler ile yasa dışı yollardan para kazandığını düşündüren yukarıda belirtilen iddiaların ve koşulların, her hâlükârda zorla fuhuş ile ilgili savunulabilir bir şikâyete ve Sözleşme’nin 4. maddesi tarafından yasaklanan bu tür bir muameleye ilişkin bir delil başlangıcına yol açtığının kaydedilmesi gerekmektedir (yukarıda 300. paragraf).
332. Özetle, Mahkeme, başvuranın, Sözleşme’nin 4. maddesine aykırı muameleye –insan ticareti ve/veya zorla fuhuşa- ilişkin savunulabilir bir şikâyet sunduğu ve yetkili ulusal makamlara bu hükümden kaynaklanan usuli yükümlülük getiren bu tür bir muameleye maruz kaldığını belirtebilecek bir delil başlangıcının bulunduğu kanaatine varmaktadır (yukarıda anılan C.N./Birleşik Krallık kararı ile karşılaştırınız, § 72). Sonuç olarak, Mahkeme, esasla birleştirdiği Sözleşme’nin 4. maddesinin uygulanabilirliğine ilişkin Hükümetin ilk itirazını reddetmektedir (yukarıda 238. paragraf).

b) Sözleşme’nin 4. Maddesinden Doğan Usuli Yükümlülüğe Saygı Gösterilmesi

333. Mahkeme, başvuranın şikâyetinin usuli nitelikte olduğunu hatırlatmaktadır (yukarıda 229. paragraf). Böylelikle Mahkeme, davalı Devlete düşen pozitif yükümlülüklerin kapsamını göz önünde bulundurarak (yukarıda 306. paragraf), somut olayda başvuranın insan ticareti ve/veya zorla fuhuşa ilişkin iddialarına yetkili ulusal makamların yetersiz yanıt verdiği yönündeki şikâyetini inceleyecektir.

334. Mahkeme, değerlendirmesinin amaçları doğrultusunda, söz konusu iç prosedür ve karar verme süreçlerinde önemli kusur veya eksikliklerin olup olmadığını araştıracaktır (yukarıda 320. paragraf). Mahkeme, özellikle, başvuranın Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamına giren iddialarının, yeterli bir soruşturmaya yol açıp açmadığını ve içtihadında belirtilen geçerli normlara uygun olarak titiz bir şekilde incelenip incelenmediğini teyit edecektir (yukarıda 317-320. paragraflar).

335. Bununla birlikte, başvuranın, iddia edilen usuli eksiklikler ve ihmaller ile ilgili şikâyetlerini sunma şeklinde net olmadığının ve bu durumun da Mahkeme önündeki davanın konusuna ilişkin bir soruna yol açtığının kaydedilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, Mahkemenin dava konusuna ilişkin vardığı sonuçları göz önünde bulundurarak (yukarıda 227-229. paragraflar) ve başvuranın şikâyetine ilişkin genel değerlendirmesinde, ilgili gördüğü belirli usuli ihmalleri dikkate alabilse de Mahkeme, somut olayda, yetkili ulusal makamların Sözleşme’nin 4. maddesinin dayattığı usuli yükümlülüğü yerine getirip getirmediğinin araştırılması söz konusu olduğunda dikkatli olmalıdır. Her hâlükârda, yukarıda belirtilen genel ilkelere uygun olarak, Mahkeme, yalnızca başvuran tarafından ifade edilen insan ticareti ve/veya zorla fuhuş iddialarına yönelik yetkili ulusal makamlar tarafından getirilen usuli cevapta önemli eksikliklere, yani soruşturmanın davanın koşullarını tespit etme kapasitesini zayıflatacak nitelikte olan eksikliklere odaklanacaktır (yukarıda 320. paragraf).

336. Somut olayda, başvuranın T.M. hakkındaki iddialarına ivedilikle yanıt vermelerine rağmen, yetkili soruşturma makamları, yani polis ve yetkili savcılık, soruşturmalarında, davanın koşullarına ve başvuran ile T.M. arasında var olan ilişkinin gerçek niteliğineışık tutmaya imkân verecek bazı açık ipuçlarını gözardı etmiştir. Yukarıda vurgulandığı üzere, böyle bir gereklilik, başvuranın bir soruşturma prosedürünün sorumluluğunu üstlenmek için inisiyatif alması gerekmeksizin, yetkili ulusal makamlara düşen usuli yükümlülükten kaynaklanmaktadır (yukarıda 314. paragraf; ayrıca bk. Mihhailov/Estonya, no. 64418/10, § 126, 30 Ağustos 2016). Nitekim yetkili soruşturma makamları, soruşturma yürütme konusunda mağdurdan daha iyi bir konumda olmaları nedeniyle, mağdurun eylemde bulunması veya bulunmaması yetkili soruşturma makamlarının eylemde bulunmamasını haklı gösteremez (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Asllani/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti, no. 24058/13, § 62 son cümlesi (in fine), 10 Aralık 2015).

337. Bu bağlamda, örneğin, yukarıda da belirtildiği üzere, bu tür paylaşımların insan kaçakçılarının mağdurlarını temin etmek için kullandıkları araçlardan birisini oluşturduğu bilinmesine rağmen, yetkili soruşturma makamlarının başvuran ile T.M. arasında Facebook üzerinden yapılan yazışmaları çevreleyen koşullar hakkında soruşturma yapmak için en ufak bir çaba sarf ettiğine dair herhangi bir unsurun bulunmadığını belirtmek gerekmektedir. Nitekim yetkili soruşturma makamları, başvuranın veya T.M.nin Facebook hesaplarını hiçbir zaman incelemeye ve böylece iki kişi arasında kurulan bağlantının ve sonrasında gerçekleşen yazışmaların niteliğine ışık tutmaya çalışmamıştır. Ayrıca, mevcut unsurlar, T.M.nin, kendisini terk ettikten sonra başvuranı tehdit etmek için Facebook’u kullandığını düşündürmektedir (yukarıda 37 ve 67. paragraflar), ancak yetkili makamların, ilişkilerinin gerçek niteliğini ve bu tehditlerin T.M. tarafından bir zorlama kullanıldığını gösterip göstermediğini tespit etmek amacıyla bu belirtiği takip ettiğine dair herhangi bir unsur bulunmamaktadır.

338. Ayrıca hem soruşturma sırasında hem de dava sırasında ilgili bilgiler ortaya çıktıktan sonra, soruşturma makamları başvuranın ebeveynlerinden, özellikle de annesinden ifade almayı düşünmemiştir. Bununla birlikte, başvuranın annesinin daha önce T.M. ile iletişimi ve sorunları olduğu ve mevcut delillere göre T.M.nin bu sorunları başvurana baskı yapmak ve onu tehdit etmek için kullandığı görülmektedir (yukarıdaki 62, 67 ve 73. paragraflar).

339. Dahası, soruşturma makamları insan ticaretinin kurucu bir unsuru olarak olası bir “barındırma” eyleminin varlığını tespit etmeye yardımcı olabilecek şekilde, dairenin hangi koşullarda kiralandığını ve böylece tüm kiralama sürecinden gerçekte kimin sorumlu olduğunu belirlemek amacıyla, başvuranın T.M. ile birlikte yaşadığı dairenin sahibini tespit etmeye ve onu dinlemeye çalışmamıştır. Ayrıca, daha sonra ceza yargılaması sırasında, başvuran, daire sahibinin daireye gelme alışkanlığı olduğunu belirtmesine rağmen (yukarıdaki 63. paragraf), savcılık, bu kritik dönem boyunca evdeki atmosfer ve başvuran ile T.M. arasındaki ilişki hakkındaki izlenimlerini öğrenmek amacıyla söz konusu kişiyi sorgulamaya çalışmamıştır.

340. Soruşturma makamlarının tek bir komşuyu bile tespit etmediğini veya dinlemediğini de belirtmek gerekmektedir. Ancak komşular da başvuranın ve T.M.nin dairede kaldıkları koşullar hakkında da bilgi verebilirlerdi ve özellikle başvuranın evden çıkarken görülüp görülmediğini ve ne sıklıkla görüldüğünü, T.M. olmadan tek başına dışarı çıkıp çıkmadığını ve T.M.nin evden çıkıp çıkmadığını ve ne sıklıkla çıktığını söyleyebilirdi. Tüm bu unsurlar, başvuranın, dairede kaldıkları süre boyunca T.M.nin kendisini nasıl kontrol altında tuttuğuna ilişkin iddialarına ışık tutabilirdi. Buradan, başvuranın bazen dışarı çıkmış olmasının T.M.nin onu zorlamadığını kesin olarak gösteremeyeceği anlaşılmaktadır (yukarıda anılan Siliadin, § 127 ile karşılaştırın).

341. Yukarıda belirtilen eksiklikler dikkate alındığında, T.M.nin evinin ve arabasının aranması ve başvuran ile T.M.nin dinlenmesinin dışında, soruşturma makamları tarafından alınan tek tedbirin başvuranın arkadaşı M.I.nin sorgulanması olduğunu belirtmek gerekmektedir (yukarıdaki 32 ila 37. paragraflar). Ancak, soruşturma ve ceza yargılaması sırasında M.I. tarafından verilen ifade, zaman zaman başvuran tarafından verilen bazı bilgilerle çelişmiştir. Dahası, M.I.nin ifadeleri başvuranın T.M.den kaçma koşullarını bilenlerin esas olarak annesi ve erkek arkadaşı olduğunu göstermiştir (yukarıdaki 33 ve 66. paragraflar).

342. Bununla birlikte, soruşturma makamları, başvuranın iddia edilen kaçışına ilişkin ayrıntıları verebilecek ve ifadeleri M.I.nin ifadelerinin tutarlılığını ve sözlü ifadesinin güvenilirliğini doğrulayabilecek olan M.I.nin annesi ve erkek arkadaşının ifadesini almaya hiç çalışmamıştır. Aynı durum, başvuranın T.M. ile birlikte yaşadığı dairede eşyalarını hangi koşullar altında topladığına ilişkin olarak başvuranın ifadeleri ile M.I.nin ifadeleri arasındaki çelişkiler için de geçerlidir. Bu durum, daire sahibinin sorgulanmasıyla açıklığa kavuşturulabilirdi. Ancak, yukarıda da belirtildiği gibi, soruşturma makamları daire sahibini dinlemeyi hiç denememişlerdir.

343. Mahkemeye göre, tüm bu unsurlar, 4. madde kapsamındaki usuli yükümlülüklerinin aksine, soruşturma makamlarının, davanın ilgili tüm koşullarına ilişkin etkin bir soruşturma yürütmediğini veya mevcut delil unsurlarını toplamalarına imkân sağlayacak bazı bariz soruşturma yollarını izlemediğini göstermektedir. Soruşturma makamları, bunun yerine, büyük ölçüde başvuranın ifadelerine dayanmıştır; dolayısıyla, müteakip adli yargılama, esasen, başvuranın iddiaları ile T.M.nin inkârları arasında bir karşı karşıya gelme şeklinde gerçekleşmiş ve çok fazla ek delil sunulmamıştır.

344. Mahkeme, bu konuda, GRETA ve diğer uluslararası organların insan ticaretiyle bağlantılı suçların etkin bir şekilde soruşturulması ve kovuşturulmasının gerekliliklerine ilişkin tutumunu kaydetmektedir. Mahkeme, özellikle soruşturma makamlarının başvuranın ifadelerine verdiği belirleyici ağırlığa (yukarıdaki 40, 80 ve 92. paragraflar) ve bazı bariz soruşturma yollarını göz ardı etmesine ilişkin olarak, GRETA ve diğer uzman organların çalışmalarının, insan ticareti ve çeşitli cinsel istismar mağdurlarının yetkililerle iş birliği yapmak ve davalarının tüm ayrıntılarını açıklamak konusunda isteksiz olmalarının çeşitli nedenleri olduğunu zaten kabul ettiğini gözlemlemektedir. Bu bağlamda, psikolojik travmanın olası etkisi de göz ardı edilmemelidir. Dolayısıyla, sadece mağdurun ifadesine aşırı güvenme konusunda risk vardır; bu da mağdurun ifadelerinin açıklığa kavuşturulmasını ve gerekirse başka delillerle desteklenmesini gerektirmektedir (yukarıdaki 138, 171, 206 ve 260. paragraflar).

345. Mahkeme, kovuşturma makamları tarafından davanın yürütülmesine ilişkin yukarıda bahsedilen birçok eksikliğin, temel olarak, yetkili mahkemelerin de dâhil olmak üzere ulusal makamların, başvuran ve T.M. arasındaki ilişkinin gerçek niteliğini belirleme ve başvuranın, iddia ettiği gibi, T.M. tarafından istismar edilip edilmediğini tespit etme becerisini zayıflattığı kanaatine varmaktadır (Makaratzis/Yunanistan [BD], no. 50385/99, § 77, ECHR 2004-XI ile karşılaştırınız).

346. Bu durum, Mahkemenin, başvuranın Sözleşme’nin 4. maddesine aykırı muamele gördüğüne ilişkin savunulabilir şikâyetine ve başvuranın bu tür bir muameleye maruz kalabileceğine dair delil başlangıcına dair ulusal makamların usuli yanıtının önemli şekilde kusurlu olduğu sonucuna varması için yeterlidir. Mahkeme, sonuç olarak, somut olayda ceza hukuku mekanizmalarının uygulanmasının, davalı Devletin Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamındaki usuli yükümlülüğünün ihlalini teşkil edecek kadar eksik olduğunu değerlendirmektedir.

347. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 4. maddesi usul yönünden ihlal edilmiştir. 3. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

348. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

1. Tazminat

2. Başvuran, Daire önünde, manevi tazminat bağlamında 20.000 avro talep etmiştir. Hükümet, dayanaksız, aşırı ve desteksiz olduğunu değerlendirdiği bu talebe itiraz etmiştir.

3. Daire, hakkaniyete uygun olarak, manevi zarar bağlamında başvurana 5.000 avro ödenmesine karar vermiştir.

4. Taraflar, Büyük Daire önünde görülen yargılamada, bu bağlamdaki taleplerini değiştirmemişlerdir. Mahkeme, bu taleplere yönelik olarak Dairenin kararını onamakta ve başvurana, manevi zarar bağlamında, Dairenin ödenmesine karar verdiği 5.000 avro ödenmesine karar vermektedir. 2. Masraf ve Giderler

5. Başvuran, Daire önünde, Mahkeme önünde yapmış olduğu masraf ve giderler için 4.376,15 avro talep etmiştir. Hükümet, başvuranın başvurusuna ilişkin faaliyetleri büyük ölçüde Devlet tarafından finanse edilen Rosa Merkezi tarafından sağlanan bir avukat tarafından temsil edildiğini ileri sürmüştür. Hükümet ayrıca, başvuranın masraf ve giderlere ilişkin talebinin dayanaktan yoksun ve aşırı olduğunu ileri sürmüştür.

6. Daire, başvuranın masraf ve giderlere ilişkin talebini, Hükümetin ileri sürdüğü gibi, avukatına hâlihazırda Devlet tarafından ödeme yapıldığını inkâr etmediği gerekçesiyle reddetmiştir.

7. Başvuran, Büyük Daire önünde, Daire ve Büyük Daire önünde yaptığı masraf ve giderler bağlamında 62.353,85 kuna talep etmektedir. Hükümet, bu talebe itiraz etmektedir.

8. Mahkeme, başvuranın, Daire veya Büyük Daire önündeki yargılamalara ilişkin maruz kaldığını iddia ettiği masraf ve giderleri ödediğine veya ödeme yükümlülüğü olduğuna dair herhangi bir belge sunmadığını kaydetmektedir. Mahkeme, bu tür belgelerin yokluğunda, başvuran tarafından geri ödemesi talep edilen masraf ve giderlerin gerçekliğini kabul etmesine yönelik herhangi bir unsur görmemektedir (Merabishvili/Gürcistan [BD], no. 72508/13, §§ 371-72, 28 Kasım 2017 ile karşılaştırınız). Mahkeme ayrıca, başvurana, Büyük Daire önündeki yargılamalar için adli yardım verildiğini kaydetmektedir. Sonuç olarak Mahkeme, başvuran tarafından masraf ve giderler bağlamında sunulan talebi reddetmektedir. 3. Gecikme Faizi

9. Mahkeme, gecikme faizi olarak, bu meblağlara, Avrupa Merkez Bankasının marjinal kredi faizlerine uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğuna karar vermektedir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OY BİRLİĞİYLE,

1. Hükümetin Sözleşme’nin 4. maddesinin uygulanabilirliğine ilişkin ilk itirazının davanın esasıyla birleştirilmesine ve reddedilmesine;
2. Hükümetin diğer ilk itirazının reddedilmesine;
3. Sözleşme’nin 4. maddesinin usul yönünden ihlal edildiğine;
4. Davalı Devletin, başvurana, üç aylık bir süre içinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Hırvatistan kunasına çevrilmek ve ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, manevi tazminat olarak 5.000 avro (beş bin avro) ödemekle yükümlü olduğuna; söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar, bu meblağa, Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;
5. Adil tazmine ilişkin geri kalan taleplerin reddine karar vermiştir.

İşbu karar, Fransızca ve İngilizce dillerinde tanzim edilmiş olup, 25 Haziran 2020 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Roderick Liddell Robert Spano
Yazı İşleri Müdürü Başkan

Mevcut kararın ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, aşağıdaki ayrık görüşler yer almaktadır:

- Hâkim Turković’in mutabakat şerhi;

- Hâkim O’Leary ve Hâkim Ravarani’nin ortak mutabakat şerhi;

- Hâkim Pastor Vilanova’nın mutabakat şerhi;

- Hâkim Serghides’in mutabakat şerhi.

R.SO
R.L.

HÂKİM TURKOVIĆ’İN MUTABAKAT ŞERHİ

(Çeviridir)

Mahkemenin vardığı sonuca katılmakla birlikte, Sözleşme’den doğan usuli yükümlülüklerle ilgili birkaç noktaya değinmek istiyorum.

İlk olarak, bir soruşturmanın etkin olup olmadığını belirlemeye yönelik kriterler, Sözleşme’nin 2, 3 ve 4. maddeleri bağlamında aynıdır (kararın 310 ve 319. paragrafları) ve Mahkeme, her üç madde kapsamında da özellikle yüksek olarak aynı inceleme düzeyini uygulamaktadır (kararın 317. paragrafı). Nitekim etkin bir soruşturmaya ilişkin kriterler (bağımsızlık, titizlik, çabukluk, kamu denetimi ve mağdur katılımı, bk. kararın 305. paragrafı) Sözleşme’nin tüm maddeleri için aynı olmalıdır (örneğin, 5. madde bağlamında, daha sonra tüm izleri kaybolan bir kişinin tutuklanması veya keyfi olarak özgürlüğünden mahrum bırakılması gibi durumlarda[1] ve ayrıca Sözleşme’nin 8, 9, 10 ve 11. maddelerinde güvence altına alınan hakların ciddi ihlalleri bağlamında, cinsel istismar[2], hakaret ve tehditler[3], bir evin yasa dışı olarak aranması[4], belirli dini grupların üyelerine yönelik saldırılar[5] veya gazetecilere[6] veya göstericilere[7] yönelik saldırılar gibi durumların yanı sıra Sözleşme’nin 14. maddesi kapsamındaki ayrımcılıktan kaynaklanan şiddet durumları[8] ve Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinde güvence altına alınan mülkiyete saygı hakkının ihlalleri[9] durumlarında).

İkinci olarak, bir soruşturmanın etkinliği hakkında savunulabilir bir şikâyet yapıldığında, Mahkeme, bu kriterlerin her birini ayrı ayrı incelemelidir (bu kriterlerden bazıları başvuran tarafından başvurusunda özellikle belirtilmemiş olsa bile, bildirim aşamasında sorulan sorular tüm kriterleri kapsayacak kadar kapsamlı olmalıdır) ve ancak tüm bu kriterlerin karşılanması halinde soruşturmanın etkin olduğu kabul edilebilir. Mahkemenin de belirttiği gibi, bu kriterlerden hiçbiri kendi başına bir amaç teşkil etmez (kararın 319. paragrafı). Ancak yalnızca bu kriterlerden herhangi birine uyulmasındaki önemli eksiklikler, soruşturmanın dava koşullarını veya sorumluları tespit etme kabiliyetini zayıflatacak nitelikteki eksiklikler, soruşturmanın etkin olmadığı sonucuna varılmasını haklı çıkarmaktadır (kararın 320. paragrafı). Aynı zamanda, bir kritere uyulması, diğer kriterlere uyumdaki bir veya daha fazla ciddi eksikliği telafi edemez.

Üçüncü olarak, Mahkeme, 4. maddenin, bir bireyin 4. maddeye aykırı muamele gördüğüne dair “savunulabilir bir iddia” sunması halinde veya açık bir şikâyetin bulunmadığı durumlarda kişinin bu şekilde muamele gördüğüne dair delil başlangıcının bulunması halinde, Devletin etkin bir resmi soruşturma yürütmesini gerektirdiğini belirtmiştir. Mahkeme dahası, bu durumun, esasen, özellikle Sözleşme’nin 3. maddesinin söz konusu olduğu diğer davalarda izlediği yaklaşımla aynı olduğunu yani Devletin etkin bir soruşturma başlatma yükümlülüğü altında olması için gereken standardın aynı olduğunu vurgulamıştır. Sonuç olarak, Mahkemenin bu kararda atıfta bulunduğu delil başlangıcı (bk. 324, 325, 331 ve 332. paragraflar), Mahkemenin bu bağlamda 3. maddeye ilişkin olarak sıklıkla atıfta bulunduğu “yeterince net deliller” (ya da “yeterince açık deliller” kavramına karşılık gelmektedir (örneğin, bk. Hassan/Birleşik Krallık [BD], no. 29750/09, § 62, AİHM 2014; M. S./Hırvatistan (no. 2), no. 75450/12, § 76, 19 Şubat 2015; yukarıda anılan Gldani Yehova Şahitleri Topluluğu Üyeleri (97), § 97 ve Bati ve diğerleri/Türkiye, no. 33097/96 ve 57834/00, § 133, AİHM 2004-IV (alıntılar)).

Dördüncü olarak, somut olayda, başvuran ulusal makamlar önünde savunulabilir bir iddia sunmuştur ve olayların meydana geldiği dönemde insan ticaretine ve zorla fuhuşa maruz kaldığına dair yeterince net deliller (delil başlangıcı) vardı. Bu durum, kararın 331 ve 332. paragraflarındaki ifadelere de yansımıştır. Ancak bu, bir Devletin etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğünün doğması için bu iki unsurun -savunulabilir bir iddia ve delil başlangıcı- mevcut olması gerektiği anlamına gelmez. Bu bağlamda, bu unsurlardan yalnızca birinin varlığı yeterlidir (kararın 324. paragrafı). Burada, yetkili makamların, konu kendilerine sunulduğunda resen harekete geçme yükümlülüğünün açık bir sonucu söz konusudur (kararın 314. paragrafı).

Beşinci olarak, Mahkeme, yetkili makamların resen harekete geçme zorunluluğunun olması nedeniyle, bir soruşturma prosedürünün sorumluluğunun mağdurun inisiyatifine bırakılamayacağını vurgulamıştır (ibidem). Bu bağlamda, Mahkemenin birçok çağdaş ulusal ceza muhakemesi kanununun mağdurların çeşitli haklarını düzenleyen hükümlerinin, mağdurlara iç hukuk yollarının tüketilmesi bağlamında bu hakları kullanma yükümlülüğü getirdiği şeklinde anlaşılmaması gerektiği kanaatinde olduğu unutulmamalıdır (Tadić/Hırvatistan, no. 10633/15, § 43, 23 Kasım 2017).

Altıncı olarak, bir soruşturmanın ceza mahkemeleri önünde yargılama yapılmasına yol açtığı durumlarda, dava aşaması da dâhil olmak üzere yargılamanın tamamının, soruşturmanın etkinliğine ilişkin yukarıda belirtilen kriterleri karşılaması gerektiğini belirtmek önemlidir (Öneryıldız/Türkiye [BD], no. 48939/99, §§ 95-96, AİHM 2004-XII, Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, no. 42942/02, § 61, 8 Nisan 2008 ve Chowdury ve diğerleri/Yunanistan, no. 21884/15, §§ 123 ve 127-128, 30 Mart 2017). Yerel mahkemeler failin cezasız kalmasına izin vermemelidir. Devletin Sözleşme kapsamındaki usuli yükümlülüklerine uyması, iç hukuk düzeninin cinayet, başkasının fiziksel bütünlüğünü yasa dışı olarak ihlal etme (Ağdaş/Türkiye, no. 34592/97, § 102, 27 Temmuz 2004 ve McKerr/Birleşik Krallık, no. 28883/95, § 134, AİHM 2001III) veya örneğin bir kişinin zorla çalıştırılmaya maruz bırakılması gibi, güvence altına alınmış bir hakkın bir başkası tarafından ciddi bir şekilde ihlal edilmesi (yukarıda anılan Chowdury ve diğerleri) faillerine karşı ceza hukukunu uygulama becerisini ve isteğini göstermesini gerektirmektedir. Bağımsız ve tarafsız bir hâkim önündeki çekişmeli bir ceza yargılaması, normal olarak, olayları tespit etmek ve cezai sorumluluk yüklemek için yeterli olanaklar sunmaktadır (yukarıda anılan Ağdaş, § 102 ve McKerr, § 134).

Dahası, ulusal mahkemelerin ciddi insan hakları ihlallerine uygun yaptırımları seçme konusunda geniş bir takdir yetkisi bulunsa da Mahkemenin belirli bir denetim hakkı ve eylemin ciddiyeti ile verilen ceza arasında açıkça bir orantısızlık olduğu durumlarda müdahale etme imkânı vardır (Armani Da Silva/Birleşik Krallık [BD], no. 5878/08, § 285, 30 Mart 2016; ayrıca bk. Kasap ve diğerleri/Türkiye, no. 8656/10, §§ 60-62, 14 Ocak 2014, Darraj/Fransa, no. 34588/07, § 49, 4 Kasım 2010, Kopylov/Rusya, no. 3933/04, § 141, 29 Temmuz 2010 ve yukarıda anılan Chowdury ve diğerleri, §§ 124-127). Mahkeme, denetimini ulusal mahkemeler tarafından verilen cezanın ağırlığıyla sınırlamaz, bu denetim aynı zamanda cezanın infaz edilme şeklini de kapsamaktadır (Enoukidze ve Guirgvliani/Gürcistan, no. 25091/07, §§ 269 ve 275, 26 Nisan 2011, yukarıda anılan Ali ve Ayşe Duran, § 69, A./Hırvatistan, no. 55164/08, §§ 75-80, 14 Ekim 2010 ve Branko Tomašić ve diğerleri/Hırvatistan, no. 46598/06, §§ 55-61 ve 65, 15 Ocak 2009). Son olarak, Devletler failler hakkında verilen kesinleşmiş kararları gecikmeksizin uygulamakla yükümlüdür (Kitanovska Stanojkovic ve diğerleri/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti, no. 2319/14, § 32, 13 Ekim 2016).

Davanın kovuşturma makamları tarafından yürütülmesinde birçok eksiklik tespit eden Mahkemenin denetimini daha ileriye götürmemesi ve bu durumun, somut olayda ceza hukuku mekanizmalarının uygulanmasının davalı Devletin Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamındaki usuli yükümlülüğünün ihlalini teşkil edecek kadar eksik olduğu kanaatine varması için yeterli olduğu sonucuna varması üzücüdür (kararın 345-346. paragrafları). İddia edilen ihlaller bağlamında (kararın 254 ve 255. paragrafları ile Daire kararının 46 ve 47. paragrafları), bu dava Mahkemeye sadece etkin bir soruşturma bağlamında değil, aynı zamanda etkin bir yargılama bağlamında ortaya çıkan usuli yükümlülüklere ilişkin incelemesini geliştirme imkânı sağlamıştır.

Son olarak, Mahkeme, GRETA ve diğer uzman organların çalışmalarının, insan ticareti ve çeşitli cinsel istismar mağdurlarının yetkililerle iş birliği yapmak ve davalarının tüm ayrıntılarını açıklamak konusunda isteksiz olmalarının çeşitli nedenleri olduğunu zaten kabul ettiğini kaydetmiş ve mahkemeler de dâhil olmak üzere ulusal makamların mağdurun yaşadığı psikolojik travmanın olası etkilerini dikkate almaları gerektiğini ileri sürmüştür (kararın 344. paragrafı). Mahkeme, bu şekilde, mağdurların ve tanıklarının korunması ve onlara yapılan muameledeki eksikliklerin, özellikle de olası psikolojik travmanın ele alınmamasının yanı sıra mağdurun ifadesine aşırı ağırlık verilmesinin, ceza yargılamaları bağlamında Devlete düşen usuli yükümlülükler değerlendirilirken dikkate alınması gereken unsurlar olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, ceza yargılamaları çerçevesinde mağdurların haklarının insan hakları kapsamına girdiğini değerlendirmiştir ve mevcut davada da gösterdiği gibi, bu hakların sadece 8. madde kapsamında değil, özel hayata ve kişisel bütünlüğe etkin saygı kapsamında (Y./Slovenya, no. 41107/10, §§ 100-101 ve 103-104, AİHM 2015 (alıntılar)) ve aynı zamanda, savunmanın menfaatleri ile mağdurların hakları arasında adil bir denge kurulması kaydıyla, Devletin usuli bir yükümlülüğü (kararın 344. paragrafı) kapsamında korunması gerektiğini kabul etmeye hazırdır (yukarıda anılan Y./Slovenya, § 103).

HÂKİM O’LEARY VE HÂKİM RAVARANI’NİN ORTAK MUTABAKAT ŞERHİ

(Çeviridir)

Bazı tereddütlerle birlikte, mevcut davada Sözleşme’nin 4. maddesinin usul yönünün ihlal edildiği yönünde oy kullandık.

Başvuranın zorla fuhuş iddialarına yönelik yapılan iç soruşturma kusurluydu (Büyük Daire kararının 341 ila 355. paragrafları), bu da sınırlı bir usul ihlali tespitini desteklememize neden olmuştur.

Ayrıca, ulusal makamlar önünde başvuran tarafından sunulan şikâyetin ve başvuranın Mahkeme önünde sunduğu şikâyetin temel noktası, kararı veren mahkemenin, zorlama teşkil eden unsurların tespit edilemediğini ve dolayısıyla Hırvatistan Ceza Kanunu uyarınca T.M.yi bir başkasını fuhuşa zorlama suçundan mahkûm etmenin mümkün olmadığını belirttikten sonra, suç olaylarını basitçe fuhuşa aracılık etme olarak yeniden sınıflandırmamış olmasıdır. Başvuran, mevcut unsurların, T.M.nin söz konusu suçtan mahkûm edilmesine imkân sağladığını iddia etmiştir. Mağdur olduğu iddia edilen bir kişi tarafından ileri sürülen bu tür bir sınıflandırmaya ilişkin şikâyetin Sözleşme ve içtihatlarda yer bulmasının zor olması nedeniyle, ihlal olmadığına dair bir tespit, yalnızca sanığın yararlanmış olabileceği ve başvuranın esasen şikâyetçi olduğu cezasızlığa katkıda bulunacaktır.

1. Davanın Sorunlu Konusu

İlk anlaşmazlık noktamız davanın konusuyla ilgilidir. Hâkim Koskelo’nun Daire kararına ekli ayrık görüşünde ustalıkla gösterdiği gibi, Büyük Dairenin davayı incelemesi ve başvuranın ne ulusal makamlar önünde ne de başvurusunda ileri sürdüğü olaylara atıfta bulunarak genel ilkeler geliştirmeye çalışması gibi açık bir risk bulunmaktadır (Daire kararına ekli ayrık görüşün 2 ila 10. paragrafları).

Başvuranların, imkânlardan yararlanmadan ve bir avukat tarafından temsil edilmeden Mahkemeye başvurmaları nadir değildir; ancak başvuran için durum böyle değildir. Genel olarak, bir başvuranın Mahkeme önündeki yargılama sırasında ilk argümanlarını açıklığa kavuşturabileceği veya geliştirebileceği kabul edilmektedir (bk. Büyük Daire kararının 219. paragrafı ve orada atıfta bulunulan referanslar). Mahkemenin bu tür başvuruları, Sözleşme tarafından güvence altına alınan hakların somut ve etkin olması için gereken esneklikle ele alması gerektiği de kabul edilmektedir. Bizim görüşümüze göre, Daire kararında muhalif hâkimin yaptığı gibi, başvuranın zorla fuhuşa dair şikâyetiyle ilgili soruşturma ya da delillerin toplanması konusunda herhangi bir sorun ileri sürmediği sonucuna varmak çok katı olacaktır. Kararı veren mahkeme, zorlama teşkil eden unsurların varlığını tespit etmemiş olasa da başvuran, beraat kararına itiraz ederek, belki zımnen ama her hâlükârda mantıklı bir şekilde, bu sonuca yol açan soruşturmaya itiraz etmiştir. Bununla birlikte başvuranın asıl şikâyeti, kararı veren mahkemelerin ve temyiz mahkemesinin sanığı daha hafif bir suçtan mahkûm edememiş olmasıdır.

Talebe bağlılık (ne ultra petitum) ilkesi, kelimenin tam anlamıyla, bir mahkemenin “talebin ötesine” veya “davanın kapsamının ötesine” geçmemesi gerektiği anlamına gelmektedir. Mahkemenin Sözleşme’nin 6. maddesine ilişkin kendi içtihatlarının bel kemiğini oluşturan usuli haklar ve ilkeler çiğnenmeden bir tarafa tanınabilecek esnekliğin bir sınırı vardır. Büyük Daire, “başvuranın, iddia edilen usuli eksikliklere ve ihmallere ilişkin şikâyetlerini sunarken netlikten yoksun olduğunu, bunun Mahkeme önündeki davanın kapsamına ilişkin bir soruna yol açtığını” kabul etmiştir (220 ve 335. paragraflar). Başvuranın, Sözleşme’nin 3, 6, 8 ve 14. maddeleri ile Sözleşme’ye Ek 12 No.lu Protokol’ün 1. maddesini ileri sürdüğü ilk başvurusunda, zorla fuhuş şikâyetiyle ilgili olarak usuli eksikliklere ilişkin şikâyetin “iskeletini” ayırt etmenin mümkün olduğu kabul edilebilir. Başvuran daha sonra Daireye sunduğu yazılı görüşlerinde bu zayıf şikâyete biraz gerçeklik kazandırmıştır.

Mahkeme, yerleşik içtihatlarına göre, şikâyet edilen olayları Sözleşme’nin bütünü ışığında inceleme veya bu olayları, başka bir açıdan, özellikle başvuran tarafından ileri sürülmeyen bir Sözleşme maddesi açısında değerlendirme yetkisine sahiptir. Bununla birlikte Mahkeme, iç hukuk ışığında başvuranlar tarafından sunulan olaylarla sınırlıdır. Sözleşme tarafından kurulan koruma sistemi, Mahkemeye, başvuran tarafından belirtilmeyen olay ve olgular üzerine karar verme ve bunların Sözleşme ile uyumluluğunu doğrulama yetkisi vermez (Radomilja ve diğerleri/Hırvatistan [BD], no. 37685/10 ve 22768/12, §§ 110-125, 20 Mart 2018 ve Foti ve diğerleri/İtalya, 10 Aralık 1982, § 44, A serisi no. 56).

Bununla birlikte, bir davanın, şüphesiz “Hâkim hukuku kendiliğinden uygular (jura novit curia)” ilkesinin iyi niyetli bir uygulamasını teşkil edecek şekilde, başlangıçta ileri sürülenden farklı bir Sözleşme maddesi uyarınca bildirildiği durumda, başvuranın, davayı, Sözleşme’nin 32. maddesi uyarınca Mahkemeye sunulan davanın kapsamı dışındaki olayları ve hukuki argümanları içerecek şekilde genişletmeye çalışmasına izin verilemez. Ayrıca başvuranın, Sözleşme’nin 43. maddesi uyarınca davanın Büyük Daireye gönderilmesinden davanın konusunu daha fazla genişletmesine de izin verilemez. Somut olayda olan da budur.

Ulusal düzeyde, T.M.nin başkalarını fuhuşa zorlamakla suçlanmasından altı hafta sonra, başvurana, çok disiplinli bir yerel organ tarafından tanınan idari bir statü olan potansiyel insan ticareti mağduru statüsü verilmiştir. Söz konusu statü, potansiyel olarak savunmasız bir kişinin yerel yargılamalar sırasında gerekli yardımı almasını sağlamayı amaçlamaktaydı. Büyük Dairenin da kabul ettiği gibi, böyle bir statünün tanınması, insan ticareti suçunu oluşturan üç unsurun tespit edildiği anlamına gelmez ve bu statü herhangi bir soruşturma yükümlülüğünden bağımsızdır (Büyük Daire kararının 322. paragrafı). Başvuran, ilk olarak, zorla fuhuş iddialarına cevaben yeterli bir soruşturma yürütülmediğinden şikâyetçi olmuş ve T.M.nin, önce belirtilen suçun işlendiğinin tespit edilmesinin imkânsız olması nedeniyle daha hafif olan fuhuşa aracılık etme suçundan mahkûm edilmediğini ileri sürmüş; ardından, Daireye sunduğu yazılı görüşlerinde, ayrıca ve ilk kez, yetkili makamları, T.M.yi Ceza Kanunu’nun 175. maddesi uyarınca daha ciddi bir suç olan insan ticareti suçundan yargılayıp mahkûm etmemekle suçlamıştır. Başvuran daha sonra Büyük Daire önündeki görüşlerinde şikâyetinin kapsamını genişletmeye devam etmiş ve soruşturma makamlarını, iddia ettiği olayları, kendisine göre tartışmasız bir şekilde insan ticaretinin söz konusu olduğunu göstermesine rağmen hatalı bir şekilde zorla fuhuşa aracılık etme olarak sınıflandırdıkları için eleştirmiştir.

Daire kararındaki muhalif hâkim gibi, “Hâkim hukuku kendiliğinden uygular (jura novit curia)” ilkesinin, başvuranlara, devam eden bir davada, şikâyetlerinin dayandığı olgusal ve hukuki argümanları değiştirmeleri için bir davet olarak kabul edilemeyeceğini düşünüyoruz. Bir insan hakları mahkemesi, muhtaç ve savunmasız kişilerin sesinin duyulmasını sağlamak için ne derece esneklik göstermesi gerektiğini düşünürse düşünsün, yargılama usulünün temel ilkelerini göz ardı edemez ve bir mahkeme olarak işlemeye devam etmelidir.

Dairenin, başvuranın hem yerel soruşturma makamları önünde hem de Mahkemeye yaptığı başvuruda bu tür iddialarda bulunmamasına rağmen, bildirim aşamasında sorulan “Başvuran tarafından ileri sürülen insan ticareti iddialarıyla ilgili olarak Devletin Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamındaki yükümlülükleri ihlal edilmiş midir [...]?” sorusu ile davanın konusunu insan ticaretini de kapsayacak şekilde genişlettiği de eklenmelidir. Bu noktadan itibaren, başvuran, T.M.nin hem birini fuhuşa zorlamaktan hem de basit şekilde fuhuşa aracılık etme suçundan mahkûm edilmediğini vurgulamayı bırakmış ve yetkili makamların, kendisinin artık uygun olduğunu düşündüğü suçlamayı, yani insan ticareti suçunu değerlendirmediğini ileri sürmeye başlamıştır. İster tesadüfi ister kasıtlı olsun, Daire tarafından başlatılan ve daha sonra başvuran tarafından devralınan dava konusundaki bu değişiklik göz önüne alındığında, Büyük Daire, olayların hukuki nitelendirilmesinde daha ihtiyatlı davranmalı ve başvuran tarafından açıkça ileri sürelen ve (sadece) zorla fuhuş iddialarıyla ilgili olan olgusal iddiaların tümüne odaklanmalıydı. Sonuçta, soruşturma, kovuşturma ve yargılamaya yol açan bu olgusal iddialar olmuştur.

2. Sözleşme’nin 4. Maddesine İlişkin Genel İlkelerin Açık Olmaması

Dava ile ilgili ikinci sorunumuz, dava konusunun bu şekilde genişletilmesinin Mahkeme tarafından yapılan hukuki inceleme açısından doğurabileceği sonuçlarla ilgilidir.

Çoğunluğun kararına katılan hâkimler olarak, başvuranın olayları bildirmek için Hırvatistan polisine gittiğinde, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerine ve hatta 4. maddesine aykırı olduğu tespit edilebilecek muameleye ilişkin savunulabilir bir şikâyette bulunduğuna itiraz etmiyoruz.

Büyük Dairenin kararı, bu tür bir pozitif usuli yükümlülüğe neyin yol açtığını ve böyle bir davada ulusal makamlar için ne anlama geldiğini açıklığa kavuşturmaya çalışmak yerine, insan ticareti kavramını incelemek için büyük bir zaman ve enerji harcamaktadır. Yüzden fazla paragrafta, esas itibariyle insan ticareti olgusuna ilişkin uluslararası ve AB hukuku ve uygulamaları açıklanmaktadır. Mahkemenin daha önceki davalarda tespit ettiği üzere, insan ticareti üç kurucu ve birleştirici unsurun varlığını gerektirmektedir: eylem, araç ve amaç (ilkelerin gelişimi için bk. Rantsev/Kıbrıs ve Rusya, no. 25965/04, §§ 277-289, AİHM 2010 (alıntılar)). Mevcut davadaki Büyük Daire kararının 290. paragrafında belirtildiği üzere:

“Bir davranış ya da durum, yalnızca uluslararası hukukun bu olgu için belirlediği kriterleri karşılıyorsa insan ticareti sorunu olarak nitelendirilebilir.”

Bu üç kurucu unsurun önemini vurguladıktan ve insan ticaretinin ulusal veya uluslararası düzeyde gerçekleşebileceğini açıklayarak insan ticaretine ilişkin içtihatları ortaya koyduktan sonra, karar, ulusal makamların insan ticaretine, zorla fuhuşa veya genel olarak cinsel sömürüye yönelik olarak soruşturma açması gerekip gerekmediği sorusuna net bir cevap vermekten kaçınmaktadır. Ortaya çıkan kavramsal bulanıklığa çözüm olarak karar, “4. maddeye aykırı muameleye” muğlak bir atıfta bulunulmakta (308, 325, 328, 332 ve 346. paragraflar) ve Mahkemenin (ya da daha da önemlisi yerel makamların), insan ticareti veya zorla fuhuşla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, temel usuli yükümlülüğünün, yani etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğünün aynı olduğu belirtilmektedir.

Bir davanın Büyük Daireye gönderilmesinin amacı, net olmayan konulara açıklık getirmek ve içtihatlardaki çelişki veya çatışmaları çözmektir. Büyük Daire, davanın konusunun gereksiz yere genişletilmesine izin vererek ve somut olayı bir insan ticareti davası haline getirmekte ısrar ederek, 4. maddeye ilişkin içtihatlarına açıklık getirmemektedir. Zorla fuhuş ve insan ticareti arasındaki çizgi bu kararda ve bu karar nedeniyle bulanıklaşmıştır. Mahkemenin, başvuranın davasında, yalnızca 4. maddenin esastan farklı olarak usul yönünden ihlal edilip edilmediğine karar vermesinin gerekmesi nedeniyle, bu durum yararlı değildir ve kesinlikle gerekli değildir.

3. Pozitif Usuli Yükümlülüklerin Sözleşme’nin Bir Maddesinden Diğerine Aktarılması

Üçüncü sorunumuz, 2 ve 3. maddelere atıfta bulunularak geliştirilen pozitif usuli yükümlülüklerin (Büyük Daire kararının 309 ila 311. paragrafları) 4. maddeye (ve hatta bazı durumlarda 8. maddeye) genel olarak aktarılmasında yatmaktadır.

2, 3 ve 4. maddeler kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin niteliği ve kapsamı, Ranstev kararının (yukarıda anılan karar) 283 ila 288. paragraflarında ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Bu yükümlülükler, özünde, önleme, koruma ve cezalandırma görevlerini kapsamaktadır. Bununla birlikte, ilk iki pozitif yükümlülük, Devlet makamlarının bir bireyin bu tür bir muameleye maruz kaldığına veya maruz kalmasına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin olduğuna dair makul bir şüpheye yol açan koşullardan haberdar olduğu veya haberdar olması gerektiği durumlarda ortaya çıkmaktadır. Buna karşın, soruşturmaya ilişkin usul yükümlülüğünün doğması için daha azının gerekli olduğu görülmektedir. Rantsev davasında, “konu yetkili makamların dikkatine sunulduktan sonra bu durum ortaya çıkmıştır” (ibidem, § 288). Mevcut davada, başvuranın savunulabilir bir şikâyet sunması ve/veya “4. maddeye aykırı muamele” ile ilgili olarak bir delil başlangıcının bulunması gerekmektedir (Büyük Daire kararının 324-325, 331-332 ve 346. paragrafları).

Yükümlülüklerin genel aktarılması tekniğinde 3 ve 4. maddelerden farklı olarak 2. madde kapsamında “savunulabilir bir şikâyet” veya delil başlangıcı ile karşı karşıya kalındığında yetkili makamların başlatmak zorunda kalacağı soruşturma türünün özelliğini ve bu farklı Sözleşme maddeleri kapsamında böyle bir şikâyet oluşturacak olayların niteliğini dikkate almaması riski bulunmaktadır. İlk hükümle ilgili olarak, Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye ([BD], no. 24014/05, § 133, 14 Nisan 2015) gibi bir dava, 2. maddeyle ilgili bir davada yetkili makamlardan genel olarak ne beklendiğine dair iyi bir örnek teşkil etmektedir:

“(...) ölümün bir kazadan veya başka bir kasti olmayan olaydan meydana geldiği başlangıçta açıkça tespit edilmediğinde ve kanuna aykırı öldürme varsayımının en azından olaylara dayalı olarak savunulabilir olduğu durumlarda, Sözleşme, ölümün meydana geldiği koşulları tespit etmek için asgari etkinlik düzeyine sahip bir soruşturmanın yürütülmesini gerektirmektedir.”

Açıkça ifade etmek gerekirse, 2. maddeye ilişkin bir davada, genellikle bir ölüme ilişkin maddi deliller veya yaşam riskine ilişkin somut unsurlar vardır. Benzer şekilde, 3. maddeye ilişkin davalarda, yetkili makamlar kötü muamele iddialarına yanıt vermek zorundadır ve çoğu zaman, mağdur olduğu iddia edilen kişinin bedeninde şikâyet edilen muamelenin fiziksel izleri bulunmaktadır. Ciddiyet eşiğinin karşılanıp karşılanmadığı veya şikâyetçinin şikâyet edilen olayları bilebilecek veya tespit edebilecek konumda olan Devletin otoritesi ve kontrolü altında olduğu durumlarda maddi delil yokluğunun kabul edilip edilemeyeceği sorusu ortaya çıkabilir (yakın tarihli bir örnek için bk. Ibrahimov ve Mammadov/Azerbaycan, no. 63571/16 ve 5 diğer başvuru, § 89, 13 Şubat 2020).

Bununla birlikte, somut olayın da gösterdiği gibi, 4. maddeye ilişkin davalarda, soruşturma makamlarının elindeki deliller çok farklı nitelikte olabilir. Mevcut davada, Facebook üzerinden bir iletişim, bir kafede buluşma, bir iş arama, fuhuşa zorlama girişimi iddiası, devam eden iletişim, birkaç ay süren ve rızaya dayalı olan veya olmayan ya da bir süre sonra rızaya dayalı olmaktan çıkan fiziksel bir ilişki, tehdit ve aile içi şiddet iddiaları, bir dairenin kiralanması ve belirli durumlarda binadan ayrılabilen ve kimlik belgelerini, cep telefonunu ve kendi iradesi dışında fahişe olarak çalıştığı iddiasıyla kazandığı paranın bir kısmını kullanmaya devam eden başvuran tarafından kira ödenmesi söz konusudur. Ayrıca, şikâyetçinin birlikte yaşadığı bir arkadaşının, şikâyetçinin maruz kaldığını iddia ettiği tehditleri doğrulayan, ancak aynı zamanda gönüllü olarak fuhuş yaptığını belirten ifadesi de belirleyiciydi.

Mevcut davada, Mahkemenin görüşüne göre, polisin, başvuranın zorla fuhuş iddialarına karşılık olarak ne yapması gerektiğini söylemek zordur. Fuhuşa karışmış olması muhtemel olan ve kendisinden yaşça büyük, agresif ve şiddet uyguladığı iddia edilen bir adamla bir tür ilişki içinde olduğu açık olan genç bir kadınla karşı karşıya kalan polis, başvuranın şikâyet ettiği olaylar, yani zorla fuhuş iddiaları hakkında soruşturma yapmadan önce, insan ticareti gibi daha ciddi bir suçun işlenip işlenmediğini araştırmalı mıydı? Sözleşme’nin 4. maddesine aykırı muameleye ilişkin savunulabilir bir şikâyet uygulamada neye benzemektedir ve şikâyetin olmadığı durumlarda delil başlangıcı nelerden oluşmaktadır? Her iki durumda da polis ve ardından soruşturma makamları uygulamada ne yapmalıdır? Nitekim başvuranın davasında hem başvuranın sunduğu olaylar hem de daha sonra toplanan bazı temel delil unsurları bir insan kaçakçılığının kurucu unsurlarıyla uyuşuyor gibi görünmüyordu. Bu durum, zorla fuhuşa ilişkin şikâyetin kapsamlı ve yeterli bir soruşturmaya ve yargılamalara yol açtığı anlamına gelmemektedir. İhlal tespiti, tespit edilen eksikliklerin bir sonucudur. Bununla birlikte bu durum, ulusal makamların, başvuranın daha sonra şikâyette bulunduğu daha ciddi bir suç olan insan ticareti suçunu kovuşturmama kararının keyfi olmaktan uzak olduğu anlamına gelmektedir.

Soruşturmaya ilişkin usul yükümlülüğünü doğuran unsurun ne olduğu konusunda net olmak da önemlidir, zira bu yükümlülük bir kez devreye girdiğinde ulusal makamlar için resen bir yükümlülük haline gelir. Nitekim Mahkeme içtihatlarına göre, yetkili makamlar, bir soruşturma prosedürünün sorumluluğunun mağdurun inisiyatifine bırakamaz (Büyük Daire kararının 314. paragrafı). Ulusal makamlar tarafından delillerin toplanmasında olası eksiklikleri ya da olası ek tanıkların ihmal edildiğini belirtmek başvuranın görevi değildir. Dahası, soruşturmaya ilişkin usul yükümlülüğü ile ilgili bir şikâyet Mahkemeye sunulduğunda, soruşturma, kovuşturma ve yargılama aşamalarının tümü, yeniden incelenmeye açıktır. Büyük Daire kararının 227. paragrafında da belirtildiği üzere:

“(...) Mahkeme içtihatları (...), Mahkemenin, bir başvuran tarafından ceza hukuku mekanizmalarının etkisiz bir şekilde uygulanması hakkında sunulan usule ilişkin bir şikâyetin genel değerlendirmesiyle ilgili olduğu kanısına vardığı soruşturmadaki her türlü ihmali dikkate almaya hazır olduğunu göstermektedir”.

Mahkeme, somut olayda, başvuranın şikâyetinin yargı aşamasında olduğu iddia edilen eksikliklerle ilgili olmasına rağmen, soruşturma aşamasına odaklanmakta ve bu aşamadan sonra kovuşturma ve yargılama aşamalarında eksiklikler olabileceğini öne sürmektedir. Daire kararına ekli ayrık görüşünde hâkimin de belirttiği gibi, Mahkeme, yalnızca bunu yapabilecek konumda olmaması nedeniyle, ulusal ceza soruşturmasının yürütülme kalitesinin doğrudan denetleyicisi ya da “ilk derece” rolünü üstlenmekten kaçınmalıdır. Bununla birlikte, 2 ve 3. maddelerdeki normların 4. maddeye ve ötesinde 8. maddeye aktarılması, tam da bu riski taşımaktadır. Kararda, 4. madde kapsamında bir sorunun ortaya çıkabilmesi için söz konusu ulusal yargılamalardaki eksikliklerin önemli olması gerektiği belirtilmekte ve Mahkemenin belirli hata veya ihmal iddiaları hakkında karar vermeye çağrılmadığı vurgulanmaktadır. Bununla birlikte, ne tür bir eksikliğin “önemli” olarak kabul edilmesi gerektiği sorusu halen cevapsızdır ve Mahkemenin çok kolay bir şekilde ilk derece mahkemesi rolünü (olaylar hakkında karar verme) üstlenmesi riski bulunmaktadır. 4. madde uyarınca savunulabilir bir şikâyetten veya bu maddeye aykırı muameleye ilişkin delil başlangıcından doğabilecek olan resen soruşturma yükümlülüğü, bir yandan, Mahkemenin alınacak tedbirlerin belirlenmesinde ulusal mahkemelerin oynadığı role göstermesi gerektiği kabul ile (Beganović/Hırvatistan, no. 46423/06, § 78, 25 Haziran 2009 ve Pulfer/Arnavutluk, no. 31959/13, § 81, 20 Kasım 2018), diğer yandan, Mahkemenin başvuran tarafından dile getirilmeyen olayları ele almasını ve bunların Sözleşme’ye uygunluğunu denetlemesini yasaklayan kuralla (yukarıda anılan Foti ve diğerleri, § 44) pek bağdaşmamaktadır.

Somut olayda, başvuran tarafından ileri sürülen zorla fuhuş iddialarına ilişkin soruşturmada tespit edilen eksiklikler göz önünde bulundurulduğunda, 4. maddenin usul yönünden ihlal edildiğine yönelik bir tespit haklı görülebilirse de, Büyük Dairenin, belirtilen usul yükümlülüklerinin polis ve soruşturma makamları açısından sonuçlarını yeterince incelediğine ikna olmadık (bir yerel mahkeme tarafından 3. maddeye ilişkin davada dile getirilen benzer hususlar için bk. Commissioner of Police of the Metropolis (temyiz eden)/DSD ve diğerleri (davalılar) [2018] UKSC 11, Lord Mance, § 142).

Sonuçlar

Avrupa Komisyonu, insan ticaretine ilişkin 2017 tarihli bir raporda, 2013-2014 yıllarında AB’de 15.846 “kayıtlı insan ticareti mağduru” olduğunu, cinsel sömürü amaçlı insan ticaretinin halen en yaygın insan ticareti biçimi olduğunu (kayıtlı mağdurların %67’si) ve kayıtlı mağdurların dörtte üçünden fazlasının kadın olduğunu (%76) bildirmiştir (İnsan ticaretiyle mücadelede kaydedilen ilerlemeye ilişkin rapor (2016), COM (2016) 267 final). Raporda, kovuşturma ve mahkûmiyet oranlarının düşük kaldığı vurgulanarak, bu durumun özellikle tespit edilen mağdur sayısıyla karşılaştırıldığında endişe verici olduğunun altı çizilmiştir. Raporda, bu alandaki soruşturmaların mahkûmiyeti gerektirmesi için güçlü delillere ihtiyaç duyulmasına rağmen, söz konusu raporun hazırlanması için toplanan bilgilerin Üye Devletlerin etkin soruşturma araçlarını yeterince kullanmadığını ve mağdurların hem ceza yargılamaları öncesinde hem de sırasında aşırı bir yüke maruz kaldıklarını gösterdiği ifade edilmiştir.

Komisyon raporunda çizilen tablo, 2020 yılının Nisan ayında GRETA tarafından yayımlanan 9. genel raporda yer alan bilgiler ve somut olaya müdahil olan üçüncü taraflarca bildirilen görüşler, Rantsev kararıyla aynı doğrultuda, insan ticareti sorununa dikkat çekmeyi, Mahkemenin içtihadını geliştirmeyi ve gerektiği takdirde, davalı Devletin bu tür suçları önleyememesi, mağdurları koruyamaması ve failleri cezalandıramaması nedeniyle 4. maddenin ihlal edildiğine karar verilmesini amaçlayan yeni bir Büyük Daire kararının kabul edilmesiyle uyumlu olabilir.

Ancak, somut olayda ulusal yargılamalardaki bazı eksiklikler 4. maddenin ihlal edildiği tespitine karşı oy kullanmamızı engellese de, Mahkemenin kararını verirken benimsediği yaklaşıma katılmıyoruz. Ayrıca, Mahkemenin 4. maddeye ilişkin içtihatlarının açıklık kazanma yolunda çok az şey elde edildiğini düşünüyoruz ve Daire meslektaşımızın, başvuran ve temsilcileri tarafından hem yerel makamlar hem de Mahkeme önünde sunulan davaya ilişkin olarak ifade ettiği bazı endişeleri paylaşıyoruz.

Büyük Dairenin görevi, Sözleşme’nin veya Protokollerinin yorumlanması veya uygulanmasıyla ilgili ciddi sorunları veya genel nitelikteki ciddi sorunları ele almaktır. Büyük Dairenin işlevlerini etkin bir şekilde yerine getirebilmesi için, cevaplanması gereken sorulara uygun bir araç olarak uygun davanın seçilmesi gerekmektedir. Usul yönünden ihlal tespitine katılıyoruz, ancak mevcut davanın Daire düzeyinde daha dar gerekçelerle karara bağlanabileceğine ve bağlanması gerektiğine inanıyoruz. Söz konusu dava, amaçlandığı gibi daha geniş bir içtihat işlevi görmeye uygun değildir.

HÂKİM PASTOR VILANOVA’NIN MUTABAKAT ŞERHİ

1. Büyük Daire, mevcut davada, Sözleşme’nin 4. maddesinin usul yönünden ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu sonuca tamamen katılıyorum.

2. Ancak, Büyük Dairenin başkaları tarafından fuhuş sömürüsüne ilişkin kritik soruya verdiği cevap konusunda çekincelerim var. Nitekim Büyük Daire daha önce “fuhuş sömürüsünün ... Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamına girip girmediğini” (277. paragraf) sorgulamış olsa da, 4. madde tarafından sağlanan korumanın “zorla fuhuş davaları gibi ciddi sömürü davalarına” (300. paragraf) bağlı olduğunu söylemiş, ardından (301. paragrafta), bu tür bir “zorlama”nın “Mahkemenin 4. madde ile ilgili içtihadında (yukarıda 281-285. paragraflar), ILO ve diğer uluslararası belgelerde (yukarıdaki 141-144. paragraflar) tespit edilen zorlayıcı davranış biçimlerini kapsayabileceğini” belirtmiştir. Dolayısıyla Büyük Daire bizi belirli bir ağırlık düzeyine, kendi içtihatlarına ve uluslararası hukuka yönlendirmektedir. İlk gereklilik ile ilgili olarak, özellikle Büyük Dairenin davanın esasına girmemesi nedeniyle, bu gerekliliğin burada pek bir faydası yoktur. Dolayısıyla bu bir ilke beyanıdır. İkinci gereklilik ile ilgili olarak, atıfta bulunulan davaların hiçbiri özellikle fuhuşla ilgili değildir. Dolayısıyla, içtihatlara yapılan bu atıflar çok ilgili görünmemektedir. Son olarak, ILO’ya yapılan atıflar açıkça fuhuş ile ilgili değildir. Ancak ILO’nun zorla çalıştırma konusunu mağdurun “gönüllü” olmamasına bağladığı görülmektedir.

3. Büyük Dairenin yanıtı bana çok muğlak görünmektedir. Bu durum, özellikle 281 ila 285. paragraflarda atıfta bulunulan içtihatlar ile kanıtlanmaktadır. Bugüne kadar Mahkeme, zorla çalıştırmayı nitelendirmek için gerçekten de bir tehdidin varlığını, ancak aynı zamanda buna gerçek bir rızanın yokluğunu gerektirmiştir. Ancak, Büyük Dairenin zorlama kavramına odaklanması nedeniyle, mevcut davada ikinci unsurun dışlandığı ya da en azından çok az önem gördüğü görülmektedir.

4. Bununla birlikte, bu haliyle fuhuş sömürüsünün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile uyumlu olup olmadığına karar verme zamanı gelmiştir. Genel bir kural olarak böyle olduğuna inanmıyorum. İnsan onuruna para ödenemez. İnsan bedeninin mülk olmadığı ilkesi de bedenin metalaştırılmasıyla (res extra commercium) bağdaşmaz ve iş sözleşmesi için uygun değildir. Nitekim ikincisi, kişinin kendi bedenini işverenin talimatlarına göre sunmasını değil, emek gücünü (fiziksel veya entelektüel) ücretlendirir.

5. Bilimsel literatüre göre, özgürce ve tamamen kendi tercihleriyle fahişelik yapan kişiler azınlığı oluşturmaktadır. Bunu yapmak istemeyenler, artık yapmak istemeyenler veya kendilerine rağmen başka seçeneği olmayanlar Sözleşme ve Yüksek Sözleşmeci Taraflar tarafından korunmalıdır.

6. Fuhuşun zararlı fiziksel sonuçları ve psikolojik etkileri, hiç kimsenin özgür ve bilgilendirilmiş rızası olmaksızın bunlara maruz bırakılmamasını gerektirecek şekildedir. Bu bağlamda, 2013 yılında Fransa’da Ulusal Kabul ve Sosyal Entegrasyon Dernekleri Federasyonu ve Sağlık İzleme Enstitüsü, sosyal ve tıbbi tesislerde görüşülen fuhuş sektöründe çalışan kişilerin sağlık durumlarına ilişkin bir çalışma yayımlamıştır. Görüşülen toplam kişilerin yarısından fazlası (%56) sağlık durumunun orta, kötü veya çok kötü olduğunu, %35’i ise kronik bir hastalığı (HIV gibi) veya psikolojik sorunları olduğunu bildirmiştir. Görüşülen kişilerin çoğunluğu geçtiğimiz yıl içinde uyku bozukluğu, anksiyete ve depresyon atakları yaşadıklarını ifade etmiştir. Bu çalışmaya göre “hakaret ve psikolojik şiddet en sık dile getirilen şiddet biçimleridir: Katılımcıların %64’ü son on iki ay içinde en az bir kez bu durumu yaşamıştır”. Dahası, “katılımcıların üçte birinden fazlası hayatlarının bir döneminde cinsel ilişkiye zorlanmıştır”. Katılımcıların sosyal durumlarına ilişkin bölümde şu bilgiler yer almaktadır: “çalışma kapsamında görüşülen kişiler, sosyal izolasyon (%42’sinin, özellikle de kadınların, zor durumda kaldıklarında bir yakınlarını arama imkânı yoktu) veya barınma koşullarının (%39’u otel, barınak, aile/arkadaş yanı, sokakta veya gecekondu gibi güvencesiz yerlerde yaşıyordu) da gösterdiği gibi, bir dizi sosyal güvensizlik faktörünü bir araya getirmiştir”.

7. Bana göre, kararın 117. paragrafında tanımlandığı şekliyle fuhuş sömürüsü, yani başkalarının fuhuş yapmasından yasa dışı bir şekilde mali veya başka bir maddi menfaat elde edilmesi, Sözleşme’nin 4. maddesine aykırı kabul edilmelidir. Bunun tek istisnası, zorla çalıştırma olarak sınıflandırılamayacak olan özgürce, bilgilendirilmiş olarak ve açıkça rıza gösterilen fuhuştur. Dolayısıyla, rıza dışı yapılan diğer tüm fuhuş türleri 4. madde kapsamına girmektedir.

8. Benim görüşüme göre, rızaya dayalı fuhuş ancak ve ancak rızanın tartışılmaz bir şekilde ifade edilmesi ve elde edilmesi halinde özgür ve bilgilendirilmiş olarak kabul edilebilir. Hiçbir zımni rıza biçimi kabul edilemez ve bir kişinin bir başkası tarafından sömürülmesini haklı gösteremez. Sessizlik veya direnç göstermeme hiçbir zaman zımni rıza olarak kabul edilmemelidir. Aksi takdirde, mağdurun kendisinin maruz kalacağı tüm kanıtlama zorlukları bir yana, her türlü istismara kapılar ardına kadar açılır. Teslim olmak rıza değildir (Nicole-Claude Mathieu)! Palermo Protokolü’nün 3.b maddesi ve Uluslararası Ceza Mahkemesi Usul ve Delil Kuralları’nın 70. kuralı bu doğrultudadır.

Palermo Protokolü’nün 3.b maddesi aşağıdaki gibidir:

"İşbu maddenin a) bendinde belirtilen istismar maksadıyla yine a) bendinde sayılan araçlar kullanıldığı takdirde “insan ticareti” mağdurunun rızası geçersizdir.”

Uluslararası Ceza Mahkemesi Usul ve Delil Kuralları’nın 70. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Mahkeme, cinsel şiddet suçları söz konusu olduğunda, aşağıdaki ilkeleri izler ve gerektiği takdirde bu ilkeleri uygular: (...) b) Mağdur gerçek anlamda rıza gösteremeyecek durumdaysa, mağdurun sözlerinden veya davranışlarından rıza çıkartılamaz; c) Cinsel şiddet iddiası mağdurunun sessizliğinden ya da direnç göstermemesinden rıza çıkartılamaz; d) Bir mağdurun ya da tanığın inanılırlığı, onuru ya da cinselliğe yatkınlığı, bir mağdurun ya da tanığın önceki ya da sonraki cinsel davranışından çıkartılamaz.”

9. Dolayısıyla, rıza, ancak fuhuş yapan kişi rıza gösterebilecek durumdaysa ve rızası şiddet, hata veya aldatma nedeniyle geçersiz kılınmamışsa özgür ve bilgilendirilmiş olabilir. Dahası, bu rızanın herhangi bir zamanda geri çekilmesi mümkün olmalıdır. Bir kişi, hakkında bilgi sahibi olmadığı ya da çok az bildiği bir şeye rıza gösteremez. Fuhuş yapanlar, özellikle yorucu çalışma koşulları ve beklenenden daha düşük kazançlar söz konusu olduğunda veya bu faaliyetin fiziksel ve psikolojik sağlıkları üzerindeki yıkıcı etkisi göz önünde bulundurulduğunda, bu faaliyetin daha önce hayal ettikleri gibi olmadığını sonradan fark edebilirler. Seçimlerini değiştirme, sadece teoride değil gerçek olmalıdır. Eğer fuhuş gerçek bir tercihin sonucuysa, kalıcı sonuçlar doğurmadan istenildiği zaman bırakılması mümkün olmalıdır. Benzer şekilde, seçenekler olmadan rıza da olmaz. Fuhuş genellikle son çare olarak başvurulan bir faaliyettir. Bir kişi ekonomik sıkıntı içindeyse, fuhuş gerçek bir çıkış yolu değildir. Ancak ve ancak tüm bu koşullar yerine getirilirse, tam bir farkındalıkla ve gönüllü olarak yapılan gerçekten özgür bir seçimden söz edebiliriz.

10. Avrupa Konseyi Üye Devletlerin büyük bir çoğunluğu, başka bir kişi tarafından sağlanan cinsel hizmetlerin sunumuna katılmayı, bu kişiye herhangi bir zorlama uygulanmamış olsa dahi, suç saymaktadır (211. paragraf). Bu mutlaka ahlaki bir mesele değildir, zira kişi fuhuş deneyiminden zarar görmeden çıkamaz (bk. 6. paragraf). Ancak, Büyük Dairenin bu görüş birliğini göz ardı ettiği görülmektedir. Bazı devletlerin fuhuş sömürüsünü düzenlediği doğrudur (örneğin Almanya, İspanya, Hollanda, Slovenya ve İsviçre). Ancak, bir konunun Sözleşme ile uyumlu hale getirilmesi için ayrıntılı bir şekilde yasal olarak düzenlenmesi yeterli değildir. Bu faaliyetin düzenlenmiş olması, kişinin rızasının tamamen özgür, bilgilendirilmiş, açık ve her şeyden önce doğrulanmış olduğu anlamına gelmez. Bu bağlamda, cinsel şiddeti yalnızca şiddet veya tehdit temelinde değil, rızanın yokluğu temelinde tanımlamayı seçen bazı Avrupa ülkelerinin (örneğin İsveç, İzlanda, Birleşik Krallık ve İrlanda) yasama girişimini kaydediyorum. Sonuç olarak, şiddetin olmaması mutlaka rıza gösterildiği anlamına gelmez.

11. Son olarak, Sözleşme’nin 4. maddesi, Yüksek Sözleşmeci Taraflara pozitif yükümlülükler de getirmektedir. Bu bağlamda, Yüksek Sözleşmeci Taraflar, en azından kölelik ve zorla çalıştırma yasaklarını etkin kılmak için yeterli bir yasal çerçeve oluşturmalı, korunan kişilerin haklarının ihlal edildiğinden şüphelenmek için inandırıcı gerekçeler olduğunda usulüne uygun olarak soruşturma yapmalı ve son olarak olası veya gerçek mağdurları korumak için işlevsel önlemler almalıdır. Bu son hususla ilgili olarak, bir yandan, yasal fuhuşu ek güvence ve korumalarla çevrelemek, yani rızanın doğruluğunu teyit etmek gerekecektir. Diğer yandan, Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamında Devletlere düşen pozitif yükümlülükler listesi, zorla fuhuş tuzağına düşme ihtimali bulunan güvencesiz ve savunmasız kişilerin (bunların çok büyük bir kısmı kadındır) tespit edilmesi ve desteklenmesi, fuhuştan ve fuhuşla bağlantılı durumlardan kaçmak isteyen kişilere yardım edilmesi ve bu kişilerin korunması gibi önleyici tedbirlerin alınmasıyla tamamlanmalıdır.

12. Victor Hugo, Sefiller (1862) adlı eserinde şu gözlemde bulunmuştur: “Köleliğin Avrupa uygarlığından yok olduğunu söylüyoruz ama bu doğru değil. Kölelik hala var ama artık sadece kadınlara uygulanıyor ve adı fuhuş”. Sözleşme yaşayan bir belgedir. Yol göstermek Mahkemenin görevidir.

HÂKİM SERGHIDES’IN MUTABAKAT ŞERHİ

(Çeviridir)

1. Olayların meydana geldiği dönemde işsiz bir genç kadın olan başvuran, eski bir polis memuru olan T.M.nin kendisini fiziksel ve psikolojik olarak fuhuşa zorladığını iddia etmiştir. Başvuran, Mahkeme önünde, ulusal makamların iddiaları karşısında ilgili ceza hukuku mekanizmalarını etkin bir şekilde uygulamadığını iddia etmiştir.

2. Davaya ilişkin olay ve olguların hukuki nitelendirmesi konusunda takdir yetkisine sahip olan Mahkeme, kararında (kararın 243. paragrafı) haklı olarak mevcut davayı zorla çalıştırmayı yasaklayan Sözleşme’nin 4. maddesinin 2. fıkrası kapsamında incelemeye karar vermiştir.

3. Mahkemenin mevcut kararda Sözleşme’nin 4. maddesinin usul yönünden ihlal edildiğine ilişkin tespitine katılıyorum (kararın 347. paragrafı), ancak bu sonuca aşağıda açıklayacağım daha basit ve anlaşılır bir metodolojik yaklaşım izleyerek ulaşmaktayım. Daha sonra, bu kararın Sözleşme’nin 4. maddesinin 2. fıkrasının uygulama kapsamı üzerindeki olası etkisine ilişkin endişelerimi, bu hükümde atıfta bulunulan “zorla veya zorunlu çalıştırma” teriminin iki mantıksal boyutu (anlam ve kapsam) arasındaki ilişkiyi tanımlayarak daha ayrıntılı olarak açıklayacağım. Bu, etkinlik ilkesiyle[10] daha uyumlu olduğuna inandığım doğrudan metodolojik yaklaşım tercihimin anlaşılmasını kolaylaştıracaktır.

4. Doğrudan metodolojik yaklaşım

5. Karar, başvuranın şikâyet ettiği muamelenin Sözleşme’nin 4. maddesinin 2. fıkrası kapsamına girip girmediğini belirlemek için gerekli olduğunu düşündüğü “insan ticareti” ve “fuhuş sömürüsü” gibi kavramların tanımlanması gibi zorlu bir görev üzerinde uzun uzun durmaktadır. Meslektaşlarıma olan tüm saygımla, böyle bir çabanın gereksiz olduğunu düşünüyorum. Her hâlükârda 4. maddenin 2. fıkrasında açıkça belirtilmeyen bu kavramlar, yalnızca “zorla veya zorunlu çalıştırmanın” örneklerine veya alt kategorilerine işaret etmekte ve bu olgunun tüm çeşitlerini kapsamamaktadır. Mahkemenin içtihatlarından da açıkça anlaşılacağı üzere (kararın 281 ila 285. paragrafları), “zorla veya zorunlu çalıştırma” ifadesi genel olarak, bir kişiden kendi iradesi dışında ve zor (yani fiziksel veya zihinsel zorlama veya her ikisi) veya baskı (yani ceza tehdidi veya ciddi bir tehdit veya her ikisi) kullanılarak elde edilen herhangi bir iş veya hizmeti ifade etmektedir.

6. Kararda benimsenen yaklaşımın, öncelikle iki nedenden ötürü sorunlu olduğunu düşünüyorum: birincisi, hukuki incelemenin orantısız bir kısmını, ihtilaf konusu muamelenin “insan ticareti” ve/veya “fuhuş sömürüsü” tanımına girip girmediği sorusuna ayırmakta ve böylece dikkatleri, davanın merkezinde yer alan daha genel bir konu olan “zorla veya zorunlu çalıştırma” meselesinden uzaklaştırmaktadır; ikincisi, bu inceleme, 4. maddenin 2. fıkrasının kapsamını gereksiz yere daraltma etkisine sahiptir. Doğrudan metodolojik bir yaklaşımı neden tercih ettiğimi açıklığa kavuşturmak için bu noktayı kısaca detaylandıracağım.

7. İlk olarak, yukarıda belirtildiği üzere, karardaki hukuki incelemenin büyük bir kısmı “insan ticareti” ve “fuhuş sömürüsü” için bir tanım oluşturmaya çalışmaktadır. Bu yaklaşım, söz konusu muamelenin 4. maddenin 2. fıkrası kapsamına girip girmediğinin belirlenmesinde ilgili olabilir; ancak, bu hükmün kapsamını yalnızca “zorla veya zorunlu çalıştırmanın” söz konusu iki alt kategorisine indirgemek yerine, bu kavramının tüm çeşitleri dikkate alınmalıdır. “İnsan ticareti” ve “fuhuş sömürüsü” kavramlarının tanımlanmasına fazlasıyla odaklanılması, yukarıda da belirtildiği üzere, dikkatleri asıl ve daha genel meseleden uzaklaştırmaktadır.

8. İkinci olarak, kararda benimsenen yaklaşım, “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramını “insan ticareti” ve “fuhuş sömürüsü” ile bir tutarak 4. maddenin 2. fıkrasının kapsamını daraltma etkisine sahiptir. Kararda benimsenen metodoloji, bir şikâyetin 4. maddenin 2. fıkrasının kapsamına girdiğinin kabul edilebilmesi için “insan ticareti” ve/veya “fuhuş sömürüsü” kelimelerini içeren bir iznin, bir tür “vizenin” alınması gerekeceği bir duruma yol açabilir.

9. Sonuç olarak, böyle bir metodoloji: a) hatalıdır, zira “zorla veya zorunlu çalıştırma” kapsamı daha geniştir ve kararın gözden kaçırdığı bir şey olarak, bu iki alt kategoriyle sınırlı değildir; b) oldukça kısıtlayıcıdır ve c) 4. maddenin 2. fıkrasının amaç ve hedefine, yani “zorla veya zorunlu çalıştırmaya” maruz kalmama hakkının somut ve etkin bir şekilde korunmasına ve dolayısıyla da etkinlik ilkesine aykırıdır. Bir kez daha, kararda benimsenen yaklaşım gerekli değildir ve 4. maddenin 2. fıkrasının ruhuna aykırıdır.

10. Yukarıda belirtilen nedenlerle, yukarıda belirtilen sorunları önleyen doğrudan metodolojik yaklaşımı tercih ediyorum. Benim görüşüme göre, cevaplanması gereken soru, başvuranın şikâyetinin (yani olgusal iddialarının) Sözleşme’nin 4. maddesinin 2. fıkrası anlamında “zorla veya zorunlu çalıştırma” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Evrimsel yoruma açık olan bu genel ve özerk kavram, yaşayan belgenin geliştirilmesine olanak tanır. Ayrıca bu kavramın genel niteliği, “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramından dört iş veya hizmet kategorisini veya türünü açıkça hariç tutan 3. fıkranın a) ila d) bentleri ile pekiştirilmektedir.

11. Doğası gereği, “insan ticareti” ve “fuhuş sömürüsü” “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramı kapsamına girmektedir, çünkü bu tür davranışlar bir bireyi kendi iradesi dışında iş yapmaya zorlamanın çok ciddi bir yoludur. “Zorla veya zorunlu çalıştırma” birçok farklı bağlamda ortaya çıkabilir ve “insan ticareti” ve/veya “fuhuş sömürüsü” ile sınırlı değildir. “İnsan ticareti” ve/veya “fuhuş sömürüsü” kapsamındaki korkunç insan sömürüsünün doğası gereği, otomatik olarak 4. maddenin 2. fıkrası kapsamına girmesi gerekmektedir.

12. Yukarıdakiler dikkate alındığında, doğrudan metodolojik yaklaşım, kararda olduğu gibi, sınırlandırılması çok zor olan “insan ticareti” ve/veya “fuhuş sömürüsü” kavramlarını tanımlamaya çalışma ihtiyacını ortadan kaldırmakta ve yukarıda belirtildiği gibi, Mahkemenin karar vermesi gereken asıl ve daha genel meseleye yeniden odaklanmaktadır.

13. Sözleşme’nin 4. maddesinin 2. fıkrasının kapsamını daha fazla inceleyebilmek için, “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramının anlamını iki yönlü mantıksal boyut ışığında inceleyeceğim. Bu inceleme, savunduğum doğrudan metodolojik yaklaşımın söz konusu kavramın anlamı ve kapsamıyla nasıl daha uyumlu olduğunu ve karar tarafından benimsenen yaklaşımın bu kavramın kapsamını nasıl gereksiz yere kısıtlama etkisine sahip olabileceğini açıklamama olanak tanıyacaktır.

14. “Zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramının iki yönlü mantıksal BOYUTU -anlam ve KAPSAM- ve etkinlik ilkesi ışığından görülmesi

15. Yukarıda belirtildiği üzere, naçizane kanaatime göre, başvuranın şikâyetinin (yani olgusal iddialarının) Sözleşme’nin 4. maddesinin 2. fıkrası anlamında “insan ticareti” ve/veya “fuhuş sömürüsü” kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin uzun bir açıklama, meslektaşlarıma tüm saygımla, gerekli değildi. Benim görüşüme göre, Sözleşme’deki diğer terim ve kavramlarda olduğu gibi, Sözleşme’nin 4.maddesinin 2. fıkrasında yer alan “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramının kapsamı, bu kavramın iki yönlü mantıksal boyutu, yani anlamı ve kapsamı[11] bağlamında ve bu iki boyut arasındaki ilişki[12] ışığında incelendiğinde daha kolay anlaşılabilir.

16. Mantık alanında, anlam (ya da çağrışım, anlayış, tanım ya da derinlik) bir terimin temel nitelikleri, özellikleri ve karakteristiklerinden oluşurken, kapsam (ya da ifade, sınıflandırma ya da spektrum) terimin atıfta bulunduğu şeyler ya da durumlardan (örnekler) oluşur. İkisi arasındaki ayrımı göstermek için “gemi” terimini örnek alalım. Bu terimin anlamı “su üzerinde taşımacılık yapan bir araç” olacaktır; kapsamı ise yük gemilerini, yolcu gemilerini, savaş gemilerini ve yelkenli gemileri içerecektir [13].

17. Her iki boyut da Sözleşme’de yer alan bir teriminin yorumlanmasında önemlidir çünkü terimin anlamının derinliğine ve büyüklüğüne ilişkin bütüncül bir bakış açısı sağlar. Sözleşme’deki terimlerin derinlemesine anlaşılması, insan haklarının etkin bir şekilde korunması için gereklidir. Bir Sözleşme hükmünün yorumlanmasına yönelik bu bütüncül yaklaşım, bir uluslararası hukuk normu ve bir yorum yöntemi olarak etkinlik ilkesinin bir yönü veya özelliğidir. Cunningham yerinde bir gözlemle “terimlere uygulanan kapsam ve anlam bir anlamda ilişkilere de uygulanabilir” demektedir[14]. Dolayısıyla, bana göre, bunlar toplumdaki insan ilişkilerine dayanan ve bu ilişkileri ilgilendiren insan haklarına da uygulanabilir. Ancak, her ne kadar bir terimin anlamı o terimin tanımı olarak da tanımlansa da bu bağlamda ilişkilerin ve insan haklarının tanımlanmasının çok zor ve hatta bazen tanımlanamaz olabileceği belirtilmelidir[15].

18. Bununla birlikte, Mahkemenin neden hakları veya Sözleşme haklarına ilişkin ifadeleri tanımlamamayı tercih ettiği kolayca açıklanabilmektedir. Çok genel olmadığı sürece, hakların herhangi bir tanımı, Mahkeme doktrinine uygun olarak Sözleşme’nin yaşayan bir belge olarak geliştirilmesine yer bırakmayacaktır. Ancak söz konusu her iki boyutun daha yakından incelenmesi bu gelişmeyi kolaylaştırabilir ve maddenin güvence altına almaya çalıştığı temel koruma ile tutarlı olmasını sağlarken söz konusu hakkın belirli bir dizi koşulla ilgili olarak neleri kapsadığını belirlemeye imkân sağlayabilir.

17. “Zorla veya zorunlu çalıştırmaya” tabi tutulmama hakkının belirlenmesinin, terimin mantıktaki bu iki yönlü anlamlandırmayı takip etmesi gerektiğine inanıyorum. “Zorla veya zorunlu çalıştırma” teriminin anlamı, zorla veya zorunlu olarak tanımlanabilen ve dolayısıyla bireyin iradesi dışında gerçekleştirilen her türlü çalışmaya karşılık gelir. “İnsan ticareti” ve “fuhuş sömürüsü” kavramları kesinlikle bu terimin kapsamına girmektedir, ancak kapsamı bu iki örnekle sınırlı değildir. Bunlar, “zorla veya zorunlu çalıştırma” teriminin kapsamına veya spektrumuna giren yalnzıca bazı örneklerdir ve yukarıda belirtildiği gibi, tüm çeşitliliği kapsamamaktadır.

18. Dolayısıyla, naçizane kanaatime göre, mevcut kararda olduğu gibi, bir başvuranın şikâyetinin 4. maddenin 2. fıkrası kapsamında “zorla veya zorunlu çalıştırma” olarak değerlendirilebilmesi için “insan ticareti” veya “fuhuş sömürüsü” olarak sınıflandırılması gerekiyorsa, bu durum söz konusu hükmün uygulanmasını gereksiz yere daraltacaktır. İki alt kategorisine odaklanıldığı için “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramının tüm kapsamını görememek, ağaçlara bakarken odunu görememek gibi bir şeydir.

19. Dahası, “zorla ya da zorunlu çalıştırma” kavramının kapsamını sınırlandırmaya yönelik bu ya da benzeri herhangi bir girişim, yalnızca kapsamın kötü bir şekilde durağanlaşmasına ve daralmasına yol açmakla kalmayacak, aynı zamanda “zorla ya da zorunlu çalıştırma” teriminin anlamını bu iki kapsam örneğiyle karıştıracak kadar genişletecektir. Son olarak, bu iki boyut “insan ticareti” ve “zorla fuhuş” ile eş tutulacağından, anlam ve kapsam arasındaki ayrım ortadan kalkacaktır. Aşağıda açıklayacağım gibi, böyle bir sonuç, mantığın bir terimin kapsamı ve anlamı arasında gerektirdiği ilişkiye ve bir hakkın etkin bir şekilde korunması için bu ilişkinin temelini oluşturan etkinlik ilkesine aykırıdır.

20. Mantıkta, kapsam ve anlam arasında ters orantılı bir ilişki vardır; anlam küçüldüğünde kapsam genişler ve tersine, kapsam küçüldüğünde anlam genişler[16]. Kısacası, Horace William Brindley Joseph’in sözleriyle, “kelimelerin kapsamı ve anlamı zıt yönlerde gelişir”[17]. Tanım ne kadar az belirgin olursa, o kadar çok örnek ve unsurun bu tanımın kapsamına girmesi muhtemeldir. A. Wolf[18], anlam ve kapsam arasındaki ters orantı ilişkisini göstermek için anlamlı bir örnek sunar: Eğer “üçgen” kelimesinin anlamını “eşkenar” sıfatını ekleyerek nitelersek, “üçgenin” anlamı artar ve kapsamı azalır; tersine, “eşkenar” sıfatını “eşkenar üçgen” teriminden çıkarırsak, bu terimin anlamı azalır ve kapsamı artar.

21. Somut olayda, “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramının anlamlandırılması, çok çeşitli durum ve bağlamların bu şekilde tanımlanmasına izin vermektedir; bu da geniş bir kapsam ve dar bir anlam gerektirmektedir. Ancak, bunun yerine “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramını “insan ticareti” ve “fuhuş sömürüsü” ile eş tutarsak, kapsam önemli ölçüde daralacak ve dolayısıyla bu terim diğer “zorla veya zorunlu çalıştırma” hallerini kapsayamayacaktır. Böyle bir yorum, 4. maddenin 2. fıkrasında yer alan genel terimin haksız bir şekilde sınırlandırılmış olacağı nedeniyle hukuka aykırı (contra legem) olacaktır. Buna karşın, yukarıda açıklanan doğrudan metodolojik yaklaşım, 4. maddenin 2. fıkrasının bireyleri kendi iradeleri dışında gerçekleşen emek sömürüsüne karşı korumasına imkân tanımaktadır.

22. Kanaatimce, “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramının bu iki boyutunun ele alınması, yukarıda belirttiğim doğrudan metodolojik yaklaşımın tercih edilebilir olduğunu göstermektedir, zira bu yaklaşım, dar bir anlamı korumaktadır ve dolayısıyla 4. maddenin 2. fıkrası bağlamında sunulabilecek şikâyetlerin kapsamını yanlış bir şekilde sınırlandırmaktan kaçınır. Kararda benimsenen yaklaşımın aksine, benim savunduğum doğrudan metodolojik yaklaşım, her şeyden önce mantık ve adalete dayalı olan etkinlik ilkesiyle uyumludur. Bu ilke hem bir uluslararası hukuk standardı hem de bir yorumlama yöntemi olarak, elbette ilgili hükmün metninin ve amacının sınırları dâhilinde Sözleşme’deki bir terimin spektrumunu genişletir. Bu ya anlamın daraltılması ya da kapsamının genişletilmesi yoluyla gerçekleştirilebilir. Her iki durumda da sonuç aynı olacaktır: söz konusu terimin genel anlamlandırılması genişletilecektir.

23. Sonuç

24. Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, başvuranın Sözleşme’nin 4. maddesinin 2. fıkrası kapsamındaki şikâyetini incelemek üzere doğrudan metodolojik yaklaşımı izlemeye karar verdim. Bunu, mantık biliminden ödünç aldığım yöntemle birleştirdim; bu yöntem, “zorla veya zorunlu çalıştırma” kavramını anlamı ve kapsamı açısından belirlemek ve etkinlik ilkesine uygun olarak bu iki boyut arasında gerekli olan ters orantılı ilişkiyi korumaktan ibarettir.

25. Sonuç olarak, farklı bir metodolojik yaklaşım izlemiş olsam da, davalı Devletin Sözleşme’nin 4. maddesi kapsamındaki usuli yükümlülüğünü yerine getirmediği tespitine katılıyorum ve bu nedenle kararın hüküm kısmının beşinin de lehinde oy kullandım. Ancak benim görüşüme göre bu eksiklik, kararın yaptığı gibi korumayı “insan ticareti” veya “zorla fuhuş” çerçevesiyle sınırlamak yerine, yerel makamların “zorla veya zorunlu çalıştırmanın” soruşturulması, yasaklanması ve cezalandırılmasını düzenleyen ceza hukuku mekanizmalarını, terimin tüm kapsamına dayalı korumayı kolaylaştıracak şekilde uygulamamış olmasından kaynaklanmaktadır.

1. Kurt/Türkiye, 25 Mayıs 1998, § 124, Karar ve Hükümlerin Derlemesi 1998 III; Orhan/Türkiye, no. 25656/94, § 369, 18 Haziran 2002; Varnava ve diğerleri/Türkiye [BD], no. 16064/90 ve 8 diğer başvuru, § 208, AİHM 2009 ve Al Nashiri/Polonya, no. 28761/11, § 529, 24 Temmuz 2014.

2. B.V. ve diğerleri/Hırvatistan (k.k.), no. 38435/13, § 154, 15 Aralık 2015.

3. R.B./Macaristan, no. 64602/12, § 80, 12 Nisan 2016.

4. Bagiyeva/Ukrayna, no. 41085/05, §§ 47 ve 64, 28 Nisan 2016.

5. Gldani Yehova Şahitleri Topluluğu Üyeleri ve diğerleri/Gürcistan, no. 71156/01, § 114, 3 Mayıs 2007 ve Karaahmed/Bulgaristan, no. 30587/13, § 110, 24 Şubat 2015.

6. Özgür Gündem/Türkiye, no. 23144/93, § 45, AİHM 2000 III.

7. Promo Lex ve diğerleri/Moldova Cumhuriyeti, no. 42757/09, § 23, 24 Şubat 2015.

8. Natchova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], no. 43577/98 ve 43579/98, § 161, AİHM 2005 VII.

9. Blumberga/Letonya, no. 70930/01, § 67, 14 Ekim 2008.

[10] Bu ilkeye ilişkin olarak, diğer kararlar arasında bk. “Belçika’da eğitim dilinin belirli yönlerine ilişkin” Dava (esas), 23 Temmuz 1968, s. 24-26, A serisi no. 6; Mamatkoulov ve Askarov/Türkiye [BD], no. 46827/99 ve 46951/99, § 123, AİHM 2005 I; Rietiker, Daniel, “The principle of ‘effectiveness’ in the recent jurisprudence of the European Court of Human Rights: its different dimensions and its consistency with public international law – no need for the concept of treaty sui generis”, Nordic Journal of International Law, 79 (2010), s. 245 ve devamı; Georgios A. Serghides, “The Principle of Effectiveness in the European Convention on Human Rights, in Particular its Relationship to the Other Convention Principles”, içinde (2017), 30, Hague Yearbook of International Law, 1 ve devamı ve Georgios A. Serghides, “The Principle of Effectiveness as Used in Interpreting, Applying and Implementing the European Convention on Human Rights (its Nature, Mechanism and Significance”, içinde Iulia Motoc, Paulo Pinto de Albuquerque ve Krzysztof Wojtyczek, New Developments in Constitutional Law – Essays in Honour of András Sajó, La Haye, 2018, s. 389 ve devamı. Ayrıca bk. Daniel Rietiker’in bu konuyla ilgili çalışmalarının yakın tarihli bir derlemesi “Effectiveness and Evolution in Treaty Interpretation”, Oxford Bibliographies (son değişiklik 25 Eylül 2019):
https://www.oxfordbibliographies.com/view/document/obo-9780199796953/obo-9780199796953-0188.xml

[11] Mantık alanında kapsam ve anlam kavramlarının önemi hakkında bk: H.E. Cunningham, Textbook of Logic, New York, 1924, s. 26-27; A. Wolf, Textbook of Logic, Londra, 1938, Hindistan’da 1. baskı, yeniden basım 1976, s. 323; Horace William Brindley Joseph, An Introduction to Logic, 2. baskı (gözden geçirilmiş), Oxford, 1916, s. 136, 142-143 ve 155; W. Stanley Jevons, The Principles of Science: A Treatise on Logic and Scientific Method, 2. baskı, New York, 1887, s. 25-26 ve Evangelos P. Papanoutsos, Logic (Yunanca), 2. baskı, Atina, 1974, s. 52-53.

[12] Bu iki yönlü mantıksal boyutu, Obote/Rusya (no. 58954/09, 19 Kasım 2019) davasında Hâkim Dedov’un da katıldığı mutabakat şerhimin 46. paragrafında da kullandım.

[13]Adam Augustyn (ed.), Encyclopaedia Britannica, “Intension and extension” (Mart 2020) başlığı altında çevrimiçi erişim: https://www.britannica.com/topic/intension

[14] Cunningham, a.g.e., s. 37.

[15] Cunningham’ın bu konuda söylediği gibi: “Kapsam, somut olarak adlandırdığımız bir tanım türüne, yani örnek yoluyla bir tanıma yol açar. Bir ilişkinin anlamını ya da çağrışımını ifade etmek daha zordur. İlişkiler soyut bir tanıma kolayca sığmazlar ve çoğu kişi tarafından tanımlanamaz olarak kabul edilirler.” (ibidem, s. 37).

[16] A. Wolf, a.g.e., s. 324; Evangelos P. Papanoutsos, a.g.e., s. 52-53.

[17] H.W.B. Joseph, a.g.e., s. 137. Sayfa 146’da (ibidem) Joseph ayrıca, “(...) bir terimin anlamını kısıtlamadan veya genişletmeden kapsamını genişletemez veya daraltamazsınız ve bunun tersi de geçerlidir” demektedir.

[18] A. Wolf, a.g.e., s. 324.