Adana BAM 6. HD 2022/1295 E. 2024/479 K.

T.C. ADANA BAM 6. HUKUK DAİRESİ

T.C.

ADANA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

6. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2022/1295

KARAR NO : 2024/479

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ADANA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/02/2022

NUMARASI : 2019/... Esas - 2022/... Karar

DAVACI : ... Mühendislik ve Sondaj-...-...

VEKİLLERİ : Av. ...&Av. ...

DAVALI : ...

VEKİLLERİ : Av. ...&Av. ...

DAVA TÜRÜ : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak

DAVA TARİHİ : 26/12/2019

Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/... E.-2020/... K. sayılı davasının bu dava üzerinde BİRLEŞTİRİLDİĞİ,

BİRLEŞEN DAVA

DAVACISI : ...

VEKİLLERİ : Av. ... & Av. ...

BİRLEŞEN DAVA

DAVALISI : AVT Mühendislik ve Sondaj-...

VEKİLİ : Av. ...&Av. ...

Birleşen Dava : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Menfi Tespit

Birleşen Dava Tarihi : 27.12.2019

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 01/04/2024

KARARIN YAZIM TARİHİ :...

Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.02.2022 tarih ve 2019/... E.-2022/... K. sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle taraf vekillerinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan istinaf karar incelemesinde;

Davacı-birleşen dava davalısı vekili 26.12.2019 tarihli dava dilekçesi ile, davalı ... Genel Müdürlüğü ile ... İKN'lu ihalesi kapsamında "Jeofizik Etüt ve İçme Suyu Sondaj Yapım işi" için 05.12.2018 tarihinde sözleşme imzalandığını, yer teslimi 11.12.2018 tarihinde yapıldığından 540 gün sonrası olan 02.06.2020 tarihinde işin bitirilmesi gerektiğini, dava tarihine kadar işin geçici ve kesin kabulünün yapılmadığını, ihale kapsamında yapılan işler nedeniyle 28.01.2019 tarihinde KDV dahil 3.235.754,47 TL ve 12.03.2019 tarihinde KDV dahil 3.476.226,32 TL tutarlı faturalar düzenlenerek kuruma teslim edildiğini, kurum tarafından fatura konusu işlerle ilgili 28.01.2019 tarihinde KDV hariç 2.873.673,60 TL ve 07.03.2019 tarihinde KDV hariç 3.870.234,75 TL tutarlı hakediş evrakları düzenlendiğini, 28.01.2019 tarihinde KDV dahil 3.235.756,47 TL tutarlı kısmî ödeme yapıldığını, ödenmeyen kısım olan 2.260.713,25 TL için ... ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı icra takibi ile takip yapıldığını ve süresinde itiraz edilmediğinden takibin kesinleştiğini, davalı tarafından ... ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında ihtiyati tedbir istendiğini, 3.476.226,32 TL tutarlı alacak için Arabuluculuk Anlaşamama Tutanağı düzenlendiğini, 31.03.2019 tarihli yerel seçim sonrası ... yönetimi değiştiğinden müvekkili başvurularının sonuçsuz kaldığını, bunun üzerine ... ... Noterliğinin 28.11.2019 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ihale kapsamındaki işin devam edip etmediği, ek süre verilip verilmeyeceği, ödeme yapılıp yapılmayacağının ihtar edildiğini, bu ihtara ... .... Noterliğinin 05.12.2019 tarih ve ... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamesi ile ihalenin feshedildiği ve davacı hakkında ... C. Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunun bildirildiğini, suç duyurusunda kuyuların hiç açılmadığı yada eksik imal edildiği iddiası olduğunu, ... Genel Müdürlüğü tarafından görevlendirilen bilirkişiler tarafından düzenlenen raporların dayanaksız olduğunu, açılan kuyuların yerlerinin dahi tespit edilemediğini, ... Genel Müdürlüğünün 13.12.2019 tarih ve ... sayılı yazısı ile ... İKN'lu sözleşmenin feshedildiği ve teminatın irat kaydedildiği, davacı hakkında yasaklama kararı verildiğine dair yönetim kurulu kararının gönderildiğini, sözleşmenin haksız şekilde feshi nedeniyle müvekkilinin kazanç kaybı nedeniyle uğradığı müspet zararın bilirkişi marifetiyle tespitini istediklerini, ihale kapsamında .../..., .../..., .../... ve .../... bölgesinde 4 adet kuyu daha açıldığını ve bugüne kadar hakedişlerinin yapılmadığını, yapılmadığı iddia edilen işlerin tamamının yapıldığını, kuyuların koordinatları, yapılan işlerin fotoğrafları ve halen bir çok köyün içme suyunun bu kuyulardan temin edildiğini, takip konusu alacak hariç tutularak fazlaya dair istek hakkı saklı kalmak üzere 2.000.000,00 TL alacağın fatura tarihinden itibaren, ... İKN'lu sözleşmenin tek taraflı feshedilmesi nedeniyle müspet zarar için fazlaya dair istek hakkı saklı kalmak üzere 1.000,00 TL'nin ve ihale kapsamında .../..., .../..., .../... ve .../... bölgesinde açılan 4 kuyu ve koordinatlarını bildirecekleri kuyuların hakedişi de dava tarihine kadar yapılmadığından, kuyuların yapımından dolayı oluşan menfi zararlarının tespiti ile, fazlaya dair istek hakkı saklı kalmak üzere şimdilik 1.000,00 TL'nin ihtar tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istediği,

Davalı vekili cevap lahiyasında, ... Genel Müdürlüğünün .... İKN'lu "Jeofizik Etüt ve İçme Suyu Sondaj Yapım İşi" ihalesini 05.12.2018 tarihli sözleşme ile ... Mühendislik ve Sondaj-... tarafından alındığını, sözleşmeye göre 1750 Adet jeofizik ölçüm ve 10200 m. farklı çap ve zeminlerde sondaj açılması yapım işi olduğunu ve sözleşme bedelinin 6.219.788,40 TL olduğunu, yer teslimi ve işe başlama tarihinin 11.12.2018 olduğunu ve iş bitim tarihinin 02.06.2020 olduğunu, sözleşmeye istinaden 51 adet kuyu açıldığı, 1750 adet jeofizik ölçümü yapıldığı ve 10200 farklı çaplarda ve zeminlerde farklı sondaj yapıldığı gerekçesi ile 2 adet hakediş evrakı düzenlendiğini, 1 nolu hakedişin 28.01.2019 tarihinde düzenlendiğini, 26 adet kuyu açıldığı belirtilerek hakediş bedeli olarak 3.149.546,26TL(KDV dahil) istenildiğini, bu hakedişten dolayı 25.03.2019 tarihinde 768.833,01 TL ve 25.03.2019 tarihinde 120.000,00 TL olmak üzere toplam 888.833,01 TL yükleniciye ödeme yapıldığını, kalan kısım için ...icra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibi ile takip başlatıldığını, icra dosyasına konu fatura alacağının oluşmadığına yönelik ... ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile menfi tespit davası açıldığını ve bu davanın derdest olduğunu, kurum Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan incelemeler sonucunda yapılan işler konusunda eksiklikler olduğunun tespit edildiğini ve eksikliklerin incelenmesi için bir komisyon oluşturularak kuyularda incelemeler yapıldığını, komisyonca yapılan çalışma ve Teftiş kurulu Başkanlığı tarafından hakediş belgeleri üzerinde yapılan incelemelerde davacının sözleşmeye, idari ve teknik şartnamelere aykırı davrandığı tespit edildiği gibi Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20, 22, 25 ve 26 maddelerine aykırı davranıldığı gerekçesi ile davacı ve ilgili personel hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu, ... C.Başsavcılığı soruşturma numarasının ... olduğunu ve derdest olduğunu, ... sayılı kanun hükümleri gereğince hiç yapılmamış imalatları yapılmış gibi göstermek suretiyle belge düzenlenmesi sebebi ile davacı tarafından sözleşmenin uygulanması aşamasında yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu gerekçesi ile ... Yönetim Kurulunun 10.12.2019 tarih ve ... sayılı kararı ile sözleşmenin feshi ile teminatın gelir kaydedilmesine karar verildiğini, dava konusu sözde alacağın davacının kurum ile imzaladığı sözleşmenin 2 nolu hakedişi ile ilgili olduğunu, davacı tarafça 12.03.2019 tarihinde KDV dahil 3.476.226,32 TL tutarlı sözde alacak için arabuluculuğa başvurmuş ise de bu alacağın oluşmadığını, seçimden hemen sonra dava konusu ihalenin yapıldığı birim olan İlçe Hizmetleri Dairesi Başkanı ... tarafından Mali Hizmetler Daire Başkanlığına gönderilen 02.04.2019 tarih ...-...-E... sayılı yazı ile 2 no’lu hakedişe konu dosyanın eksiklikleri tamamlanmadan sehven gönderildiği belirtilerek işlem yapılmadan geri gönderilmesinin talep edildiğini, İlçe Hizmetleri Daire Başkanının sehven ödemeleri kabul ettiğini, davacının iddia ettiği gibi davalının muhasebeleşmiş herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığını, hakediş evrakları ile sözleşme ve teknik şartnameler arasında da farklılıklar bulunduğunu, hakediş evrakları altında bulunan kuyu kütüklerinde davacının da imzası bulunmasına rağmen davacı daha sonra bu kuyu kütüklerinde bulunan koordinatlardaki yerleri değil de farklı yerlerdeki kuyuları açtığını iddia etmesine göre gerek sözleşmeye, gerekse Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı davrandığını, davacı taraf hakediş evrakları altında bulunan kuyu kütüklerinde açılmış olan kuyulara ilişkin bir itirazı var ise hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde ihtirazı kayıtla imzalaması gerektiğini, eğer yüklenici hakediş raporlarının imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten itibaren başlamak üzere en geç 10 içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğunu, yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği taktirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağını, kuyu kütüğü belgesinin altının davacı tarafından imzalandığını, davacı kuyu kütük belgelerinde bulunan koordinatları kabul ederek imzalamış, buna göre hakediş evraklarını düzenlediğini, davacı taraf kuyu kütüklerinde koordinatlı olarak belirtilen yerlerde kuyuların bulunmadığının ... ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasından tespit edilmesi üzerine sanki bu belgelerde imzası yokmuş gibi farklı yerlerde kuyular açtığını belirterek kuyuların varlığını ispatlamaya çalıştığını, dava konusu 2 nolu hakedişte 750 adet noktada Jeofizik Etüd İşleri-Elektrik ... Etüdleri yapıldığı belirtilmesine rağmen düzenlendiği iddia edilen jeofizik raporlarında eksiklikler tespit edildiğini, jeofizik etüdünün jeofizik mühendisi tarafından yapılıp imza altına alındığını, bu durumun Teknik Şartnamenin 3/1. maddesinde ve sözleşmenin 23. maddesinde belirtildiğini, fakat yapılan jeofizik ölçümlerinin jeofizik mühendisi tarafından yapılmadığının tespit edildiğini, hakedişlere konu olan jeofizik etüd raporlarında da jeofizik mühendisi imzasının bulunmadığını, bu sebeple raporların herhangi bir geçerliliği bulunmadığından ödemeye konu edilemeyeceğini, iş bitim tarihi 540 gün olmasına rağmen yaklaşık 3 aydan daha az bir sürede evraklara göre 48 günde 25 adet kuyunun delgisinin 72 saatlik su verim deneyinin ve 10 saatlik kuyu inkişafının ve 25 adet kuyu teçhizinin yapıldığının iddia edildiğini, Teknik Şartname ve sözleşme gereğince 5 mm et kalınlığı 35,5 cm çapında kapalı tip çelik boru, her bir kuyu için kuyu inkişafı(kuyunun yıkanması), her kuyu için 72 saat olacak şekilde pompa tecrübesi(Teknik şartnamenin 18/2 m), her bir kuyuda kuyu tabanında kullanılmak üzere bir adet mahmuz, her bir kuyu için teçhiz borusu indirme bedeli metraj üzerinden, her bir kuyu için sondaj indirme ve nakliye bedeli olduğunun belirtildiğini, her ne kadar sözleşme ve teknik şartnamelerde belirtilen işlerin özellikleri belirtilmiş olsa da işlerin yapımı ile bu işte kullanılan malzemeler bakımından sözleşme ve şartnameye aykırılık tespit edildiğini, ayrıca hakediş evrakları incelendiğinde sözleşme ve şartnamelerde belirtilen hükümlere uyulmadığını, öncelikle 2 nolu hakedişte düzenlenme tarihi 07.03.2019 olup 25 adet kuyu açıldığı belirtildiğini, hakediş bedeli olarak 3.383.609,29 TL istenilmiş ise de, istenilen bu bedellerin gerçeğe aykırı olduğunu, 2 nolu hakedişte ödemeye esas yapılan işler listesindeki miktarların hesabında kullanılan kuyu kütükleri (25 farklı sondaj kuyusuna ait kuyu kütüğü) incelendiğinde, bu kütüklerdeki farklı zeminlerdeki toplam delginin 4038 m olmasına rağmen bu hakedişe 5913 m olarak belirtildiğinin tespit edildiğini, dolayısıyla 1875 m fazla delgi miktarının hakdişe girdiğini, bu fazlalığın fazla ödeme miktarı oluşturduğunu, kuyu kütüklerinde hesaplanan delgi metrajı 4038 mt olmasına karşın kuyuda kullanıldığı iddia edilen ve hakedişte yer alan sondaj boruları uzunlukları toplamının 4674 m olarak belirtildiğini, bu durumda 636 m sondajdan fazla boru döşenmiş olduğunu, hakedişteki kuyu sondaj derinlikleri toplamının 4038 m olmasına rağmen teçhiz borusu indirme kaleminin hak edişte 4947 m olarak yer aldığını, 25 adet sondaj kuyusuna ait hakediş dosyasındaki kuyu kütüklerinde yer alan debi(Q=LT/sn)değerleri incelendiğinde 11-20 Lt/sn arası hiçbir kuyu debisi yazmamasına rağmen hakedişe 8 adet işlenmiş su verim deneyi yazıldığını, davacı taraf her ne kadar işlerin yapıldığını iddia etmiş ve buna dair evrakları Mahkemeye sunmuş ise de gerçek durumun keşif ve bilirkişi incelemesiyle ortaya çıkacağını, bu sebeple sunulan evrakların bir ehemmiyetinin bulunmadığını, davacının sunduğu fotoğrafların da kabulünün mümkün olmadığını, zira keşiflerde kuyular fiziken görülüp incelendiği için neresi olduğu belli olmayan fotoğrafların bir öneminin bulunmadığını, ayrıca davacının yapıp teslim ettiğini iddia ettiği ..., ... ve ... açtığını iddia ettiği kuyular için ... .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında delil tespiti için keşfe gidildiğini ve kuyuların hakediş evrakı ekinde bulunan kuyu kütüklerinde yer alan koordinatlarda bulunmadığının tespit edildiğini, bu yüzden davacının bilahare bildireceği kuyu koordinatlarını kabul etmediklerini, davacının dilekçesinde belirttiği ... mahallinde açıldığı iddia edilen sondaj kuyusunun bu ihale kapsamında yer almadığını, bu kuyular için doğmuş alacak bedelleri de bulunmadığını, esas olan koordinatların kuyu kütüğünde bulunan koordinatlar olduğunu, kuyu kütüğünün kuyu açılma işlemi tamamlandıktan sonra düzenlendiğini ve kuyunun kimliği olduğunu, kuyunun nerede, hangi koordinatta ve hangi tarihte, hangi amaçla açıldığı, genel durumu ile ne kadar su elde edildiği(su verimi)sondaj makinasının özelliği, kuyunun kaç metre açıldığı, kaçıncı metrede suyun bulunduğu, hangi çapta delme işleminin yapıldığını gösteren değişmesi mümkün olmayan her kuyu için ayrı ayrı düzenlenen kuyunun teslim tutanağı olduğunu, bu teslim tutanaklarına göre yükleniciye hakedişlerin ödendiğini, dolayısı ile davalının iddia ettiği gibi koordinatların sonradan değiştirilemeyeceğini, davacı, söz konusu bu koordinatlarda kuyu açtığını, bu tutanakların altına imza atarak kabul ettiğini, davacının, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasından yapılan keşifler sırasında kuyuyu bu koordinatlarda açmadım, ben başka yerde kuyu açtım diyerek Mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, davacının istemiş olduğu müspet ve menfi zararın da birlikte istenmesinin mümkün olmadığını, zira menfi ve müspet zararın hukuki sebeplerinin farklı olduğunu, müspet zararın geçerli bir sözleşmeden doğan borçların ifa edilmemesi halinde meydana gelirken, menfi zararın müspet zararın tam aksine hükümsüz bir sözleşmenin varlığında meydana çıktığını, bu durumda menfi ve müspet zararın birlikte talep edilemeyeceğini, zira müspet zararın tazminiyle geçerli bir sözleşmedeki ifa menfaatinin sağlanması söz konusu olurken; menfi zararın tazminiyle geçersiz olarak kurulan sözleşme hiç kurulmamış olsaydı yapmayacak olduğu masrafları, kaçırdığı menfaatlerin gideriminin sağlandığını, kurum Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan incelemeler sonucunda yönetim kurulu tarafından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 25/c maddesine göre” sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak fen ve sanat kurallarına aykırı eksik hatalı ve kusurlu imalat yapmak “ilgili hükmü gereğince sözleşmenin feshine karar verildiğini, davacının istemiş olduğu müspet zarar ve menfi zarar şartlarının oluşmadığını, müspet zararın kusursuz olan tarafın temerrüde düşen taraftan sözleşme yürürlükte kaldığı sürece isteyebileceği bir tazminat türü olduğunu, menfi zararın, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarar olduğunu, başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarar olduğunu belirterek, davanın reddini savunduğu,

Birleşen dava davacısı vekili 27.12.2019 tarihli birleşen dava dilekçesinde, ... ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takibi ile müvekkili hakkında takip yapıldığını, takibe süresinde itiraz edilmesine rağmen ... ... İcra Hukuk Mahkemesince itirazın durdurulmasında eksik işlem yapan icra memuru ... hakkında ... C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, ... C.Başsavcılığının ... soruşturma sayılı hazırlık dosyasında görevi kötüye kullanmak/görevi ihmal suçlarından ifadesi alınan icra memuru ...'ın borca itiraz dilekçesinin süresinde verildiğini kabul ettiğini, ... ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takibi dayanağının ... nolu ve 28.01.2019 tarihli fatura olduğunu, bu faturanın "Jeofizik Etüt ve İçme Suyu Sondaj Yapım işi" ihalesinin 1 nolu hakedişine istinaden ... Mühendislik ve Sondaj-... tarafından düzenlendiğini, bu fatura alacağının hiç oluşmadığını ve dayanağı olmadığından menfi tespit davası ile borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerektiğini, hakedişlerde yer alan jeofizik etüt raporlarında jeofizik etüt yapma yetkisine haiz herhangi bir jeofizik mühendisi imzasının bulunmadığını, değerlendirmede kullanılan ölçüm eğrilerinin birbiri ile aynı olduğunu, geçersiz sayılan 2 nolu hakedişin kaynağı olan jeofizik etüt raporlarında da aynı eğrilerin kullanıldığını, bazı raporlarda yer bulduru (haritada gösterim) ve koordinatların bulunmadığının tespit edildiğini, dolayısı ile bu raporların geçerliliğinin bulunmadığını, 1 nolu hakedişte yer alan kuyu kütükleri ile kuyu teslim tutanaklarında belirtilen delgi, PVC boru, çelik boru metrajı ve mahmuz adedi ve buna bağlı olarak kuyu inkişaf durumlarının birbirini tutmadığını, İçme Suyu Daire Başkanlığınca kuyu kütükleri baz alınarak yapılan incelemeler sonucu 1 nolu hakedişte yer alan ve yapıldığı söylenen sondaj kuyularının bir kısmının verilen koordinatlarda hiç bulunmadığını, bir kısmının kuyu olma özelliği taşımadığını, açılanların ise teknik şartnameye ve piyasa fiyat araştırma tutanaklarında yer alan tanımlara uymadığının tespit edildiğini, yapılacak keşif ile bu durumun daha iyi anlaşılabileceğini, ... Mühendislik ve Sondaj-... ile yapılan sözleşmenin 10.12.2019 tarih ve ...-... sayılı yönetim kurulu kararı ile feshedildiğini, Teftiş Kurulu Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişiler tarafından 73 adet koordinatta yapılan tespitlerde ... İKN'lu iş kapsamında 1 adet, ... İKN'lu iş kapsamında 6 adet ve ... İKN'lu iş kapsamında 28 adet olmak üzere toplam 35 adet içme suyu kuyusu hiç yapılmadığı halde kuyu kütüğü çizelgeleri, hakedişler ve ödeme emri belgeleri düzenlendiğinin tespit edildiğini, yine kuyularda şartnameye göre çelik boru kullanılması gerekirken PVC boru kullanıldığı yerinde yapılan incelemelerde tespit edildiğini, bu tespitler üzerine Teftiş Kurulu Başkanlığının 24.10.2019 tarih ve..../... sayılı inceleme raporu ile sorumlular hakkında ... C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, ... C.Başsavcılığının ... soruşturma sayılı dosyasının istenmesi gerektiğini, ... Mühendislik ve Sondaj-... tarafından hiç açılmayan kuyular nedeniyle tahmini kamu zararının 4.749.456,75 TL olduğunu, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20, 22, 25 ve 26. maddelerine göre hiç yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilen imalatlar nedeniyle belge düzenlendiğinden ... Mühendislik ve Sondaj-... tarafından yasak fiil ve davranışta bulunulduğunu, ... ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takibinde borçlu olmadığının tespitine, takip yapan haksız ve kötüniyetli olduğundan alacağın % 20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istediği,

Birleşen dava davalısı cevap lahiyasında, Davacı-birleşen dava davalısı vekili 26.12.2019 tarihli dava dilekçesi ile, İcra dosyasına verilen itiraz dilekçesi ekinde bulunan ... Genel Müdürlüğü Mali Hizmetler Daire Başkanlığı'nın 28.10.2019 tarih ve ... sayılı yazısından da anlaşılacağı üzere davacı kurumun borcu ikrar ettiğini, müvekkili firmanın alacağının resmi olarak kabul edilmiş olup sadece müvekkili firmaya ileriki tarihlerde ceza kesileceği, söz konusu ceza nedeniyle de müvekkili firmanın alacağının buna istinaden mahsup edileceği, iş bu sebeple de borçlu olunmadığı iddiasında bulunulduğunu, mahkemece ilgili defterler ve muhasebe kayıtları getirlilip bilirkişi vasıtası ile inceleme yapıldığında müvekkilinin alacağı ortaya çıkacağından açılan davanın reddi gerektiğini,

Davalının, ... Genel Müdürlüğü ile ... İKN'lu ihalesi kapsamında "Jeofizik Etüt ve İçme Suyu Sondaj Yapım işi" için 05.12.2018 tarihinde sözleşme imzalandığını, yer teslimi 11.12.2018 tarihinde yapıldığından 540 gün sonrası olan 02.06.2020 tarihinde işin bitirilmesi gerektiğini, dava tarihine kadar işin geçici ve kesin kabulünün yapılmadığını, ihale kapsamında yapılan işler nedeniyle 28.01.2019 tarihinde KDV dahil 3.235.754,47 TL ve 12.03.2019 tarihinde KDV dahil 3.476.226,32 TL tutarlı faturalar düzenlenerek kuruma teslim edildiğini, kurum tarafından fatura konusu işlerle ilgili 28.01.2019 tarihinde KDV hariç 2.873.673,60 TL ve 07.03.2019 tarihinde KDV hariç 3.870.234,75 TL tutarlı hakediş evrakları düzenlendiğini, 28.01.2019 tarihinde KDV dahil 3.235.756,47 TL tutarlı kısmî ödeme yapıldığını, ödenmeyen kısım olan 2.260.713,25 TL için ... ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takibi ile takip yapıldığını ve süresinde itiraz edilmediğinden takibin kesinleştiğini, davalı tarafından ... ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında ihtiyati tedbir istendiğini, ancak tedbir isteğinin reddedildiğini, 3.476.226,32 TL tutarlı alacak için Arabuluculuk Anlaşamama Tutanağı düzenlendiğini, 31.03.2019 tarihli yerel seçim sonrası ... yönetimi değiştiğinden müvekkili başvurularının sonuçsuz kaldığını, bunun üzerine ... ... Noterliğinin 28.11.2019 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ihale kapsamındaki işin devam edip etmediği, ek süre verilip verilmeyeceği, ödeme yapılıp yapılmayacağının ihtar edildiğini, bu ihtara ... ... Noterliğinin 05.12.2019 tarih ve ... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamesi ile ihalenin feshedildiği ve davacı hakkında ... C. Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunun bildirildiğini, suç duyurusunda kuyuların hiç açılmadığı yada eksik imal edildiği iddiası olduğunu, ... Genel Müdürlüğü tarafından görevlendirilen bilirkişiler tarafından düzenlenen raporların dayanaksız olduğunu, açılan kuyuların yerlerinin dahi tespit edilemediğini, ... Genel Müdürlüğünün 13.12.2109 tarih ve ... sayılı yazısı ile ... İKN'lu sözleşmenin feshedildiği ve teminatın irat kaydedildiği, davacı hakkında yasaklama kararı verildiğine dair yönetim kurulu kararının gönderildiğini, davalı kurum tarafından kurulan geçici ve kesin kabul durum tespit komisyonunda işlemlerin devam ettiğini ve bu komisyonda yok denilen kuyuların varlığının kabul edildiğini, fakat kapama tutanakları olmaması, koordinatların birbirini tutmadığı gerekçesiyle ödeme yapılmaması yönünde tutanaklar tutulduğunu, davalı kurum tarafından kurulan geçici ve kesin kabul durum tespit komisyonunca yapılan tespitlerde kuyuların bir kısmının taşla doldurulduğu, bir kısmının yağan yağmurlardan ve doğal afetlerden zarar gördüğü, bazılarına kuyunun açıldığı yerdeki tarla sahipleri tarafından zarar verildiği, var olduğu kabul edilen kuyulardaki koordinatlarda da farklılık olmasına rağmen yok olduğu iddia edilen kuyuların müvekkili tarafından gösteriliğinde ise koordinatın tutmadığı gerekçelerinin sunulması, ölçümlerin sağlıklı yapılmaması, köydeki ikamet eden şahısların beyanlarının tutanaklara geçirilmemesi, ilçe belediyelerinden bilgi istenmemesi, kapama tutanaklarının müvekkili tarafından dosyaya sunulmasına rağmen kabul edilmemesi, açılan kuyuların ... tarafından faaliyete geçirilmemesi sebebiyle kuyuların çamur ve kaya ile dolmasına rağmen ölçme tekniklerine aykırı işlem yapılmış olması nedeniyle müvekkili tarafından şerhli şekilde tutanakların imzalandığını, yok olduğu iddia edilen kapama tutanakları, jeofizik etüt raporları, jeofizik ölçüm sonuçları, hak ediş ölçüm karnelerinin klasör halinde 09.08.2019 tarihinde ... çalışanı ... tarafından ... çalışanı ...'ya teslim edildiğini, geçici ve kesin kabul durum tespit komisyonunun halen işlemlere devam ettiğini, müvekkili tarafından hazırlanan dosyada bütün kuyuların açıldığı ve kapama tutanaklarının ve PVC boru kullanılması talimatlarının bir örneğinin dilekçe ekinde mahkemeye sunulduğunu belirterek, birleşen davanın reddini savunduğu,

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemenin .../... Esas sayılı davasında davanın kısmen kabulü ile, 37.754,11 TL müspet zararın davalıdan (...) alınarak davacıya (...) verilmesine, hükmedilen tutarın 1.000 TL kısmına 13.12.2019 ve diğer kısmına 22.02.2022 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, Diğer istemlerin reddine,

Birleşen ... Esas sayılı davada davanın kısmen kabulü ile, ... ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile yapılan takip nedeniyle ...’nin takip tarihi itibariyle 122.658,52 TL asıl alacak dışında borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacaklının kötüniyetli takipte bulunduğu ispatlanmadığından kabul edilen kısım yönünden davacı tarafın % 20 tazminat isteminin reddine, 24.531,70 TL tazminatın davacı taraftan (...) alınarak davalıya (...) verilmesine

karar verilmiştir.

DAVACI-BİRLEŞEN DAVA DAVALISI VEKİLİ İSTİNAF NEDENLERİ : ... ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ../... Esas-.../... Karar sayılı kararının usul yönünden hukuka aykırı olduğunu, zira söz konusu hükümde “Asıl dosyada yüklenicinin diğer talebi toplam 443.346,50 TL müspet zararın tazminidir. Müspet zarar, sözleşme ifa edilseydi yüklenicinin elde edeceği net kârdır. Yüklenici, ifa ettiği kısmın (%11,52) hak edişini aldığından bu kısım zarar hesabının dışında tutulmalıdır. Keza burada menfi zarar söz konusu olmadığından yüklenicinin sözleşme yapılması nedeniyle yaptığı; şantiye giderleri, damga vergisi ve KİK payı da zarar hesabında dikkate alınmamalıdır. (bu kalemler sözleşmeden dönülse idi menfi zarar olarak istenebilecek kalemlerdir). Somut olayda sözleşmenin ayakta kaldığı 334 günlük sürede yüklenici %11,52 oranında iş yapmıştır. Fesih tarihinde kalan süre 176 gündür. Bilirkişi Kurulu yüklenicinin alt yüklenici çalıştırması halinde kalan sürede işi tamamlayabileceğini belirtmiştir. Mahkememiz yüklenicinin sadakat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmasını, yasak fiil ve davranışlarını dikkate alarak bu görüşe iştirak etmemiştir. Yüklenicinin 334 günde yaptığı iş oranı ölçü kabul edilerek kalan sürede % 6,07 oranda iş yapılabileceği kabul edilmiştir. Bunun sözleşme bedeline göre parasal karşılığı 377.541,15 TL’dir. Kural olarak yüklenicinin toplam iş oranı % 90’ın altında kalmakla birlikte sözleşme idare tarafından haksız olarak feshedildiğinden yapılabilecek bu iş oranından yüklenicinin elde edeceği kardan idarenin sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bilirkişi Kurulunun % 10 yüklenici kârı esas alınarak müspet zarar 37.754,11 olarak belirlenmiş ve asıl dosyadaki istemin kısmen kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.” şeklinde hüküm kurduğunu, oysa, bahse konu bilirkişi raporunda “Sözleşmenin 15. maddesinde yüklenicinin idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırabileceği düzenlenmiştir. Yüklenicinin alt yüklenici çalıştırma ihtimali göz önünde tutulduğunda kalan 176 günlük sürede işin bitirilmesi imkanı bulunmaktadır. Mahkemece feshin haksız olduğu ve kalan sürede işin tamamlanacağı kabul edilirse yüklenicinin müspet zararı sözleşme yapma masrafı (damga vergisi 58.963,59 TL + KİK 3.109,89 TL + şantiye kurma masrafı 124.395,76 TL = 186.469,24 TL) eklenerek ve %10 kâr mahrumiyeti esas alınarak 3 ihtimale göre hesaplanmıştır. 1.Yüklenicinin fiilen %11,52 oranında iş yaptığı ve kalan %88,48 işi tamamlayacağı kabul edilirse 550.326,87 TL, 2. Yüklenicinin fiilen %58,70 oranında iş yaptığı ve kalan %41,30 işi tamamlayacağı kabul edilirse 256.877,26 TL, 3.Yüklenicinin fiilen %63,48 oranında iş yaptığı ve kalan %36,52 işi tamamlayacağı kabul edilirse 227.146,67 TL müspet zararı bulunmaktadır.” denildiğini, görülmektedirki, bilirkişi raporunda hesaplanan müspet zarar ile mahkemece hükmedilen müspet zarar arasında kat be kat fark olduğunu, bu çelişkinin hangi hususlar nedeniyle neşet olduğu ise mahkeme kararında ayrıntılı olarak açıklanmadığını, hâlbuki yargılama hukukunda gerekçe, sebep sonuç ilişkisinin sebep kısmını oluşturduğunu, bu nedenle gerekçe, kararın dayanağını oluşturduğunu, nedensiz sonuç, gerekçe olmaksızın da kararın ortaya çıkmayacağını, nitekim gerekçe, kararda yer alan hükmün, nedenleriyle doğru ve çelişki yaratmadan izah edilmesi, açıklanması yoluyla güven ve adil yargılanma düzeni sağlayan temel bir kavram olduğunu, ayrıca, Anayasa m.141/3'te "Mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli yazılır." ifadesiyle gerekçeli karar, zorunlu hale getirilmiş bir yargılama kuralı olduğunu, bilirkişi raporunun aksi kanaatinde olan mahkemenin niçin yeni bir bilirkişi raporu aldırmadan kendi hesaplamasını yaptığı hususu soru işaretlerine neden olduğunu, belirtmek gerekirse, Mahkemenin bilirkişi görüşüyle bağlı olmaması ile bilirkişi görüşünün aksine karar vermesi arasında ince bir çizgi olduğunu, elbette mahkeme, bilirkişi görüşü ile her hâlükârda bağlı olmadığını, ancak özellikle özel ve karmaşık hâllerde bilirkişi görüşünün sahip olması gereken kriterlerle ilgili herhangi bir şüphesi varsa, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 281’inci maddesi gereğince alacağı yeni bir rapor vasıtasıyla bilirkişi görüşünün aksine karar verebileceğini, dolayısıyla, mahkemece hükmedilen müspet zarar ile bilirkişi raporunda hesaplanan müspet zarar arasındaki bariz çelişki, yargıya olan güveni sarsacak nitelikte olması nedeniyle kabul edilemeyeceğini, nasıl hesaplandığı muallak olan bir hesap ile afaki rakamlar tespit edildiğini, ancak bu durum bile kendi içerisinde çelişkileri barındırdığını, ödenen ve davalı kurum tarafından mali kayıtlara işlenilen KDV'nin % 11,52 oranında hesabının yapılmasının mümkün olmadığını, müvekkili tarafından söz konusu işlere karşılık kesilen fatura ve bu faturaların vergisi olan 1.218.000,00 TL'nin müvekkili tarafından devlete ödendiğini ve davalının bunu kayıtlarına işlemek suretiyle kabul ve ikrar ettiğini, yine kararın "Mahkememiz yüklenicinin sadakat ve özen yükümlüğüne aykırı davranmasını, yasak fiil ve davranışlarını dikkate alarak bu görüşe iştirak etmemiştir." şeklindeki hükmüne katılmanın mümkün olmadığını, Mahkemelerin karinelerle hüküm tesis edemeyeceğini, aksine mevcut delil ve belgelerle karar tesis etmesinin esas olduğunu, müvekkili ile davalı taraf arasında imzalanan sözleşmede açıkça alt yüklenici hakkı mevcutken bunun göz ardı edilerek bahsedilen olasılıkla talebin reddinin başlıbaşına bozma sebebi olduğunu, müvekkilinin kendisine yüklenen işi, sözleşmenin haksız fesih tarihine kadar, 334 gün, bilfiil yürüttüğünü ve yapım işini üstlendiği kuyuların, kuyu kabul tutanaklarıyla birlikte idareye teslim edildiğini, ... görevlileri ve müvekkilinin birlikte düzenlediği tutanaklara göre işin yapılma oranının % 63,48 olduğunu, buna ilişkin belgelerin dava dosyasında olduğunu, bu belgelerin sahteliğine ilişkin herhangi bir tespit olmadığını, buna rağmen mahkeme tarafından verilen kararda “mahkemece yapılan keşif sonucunda belirlenen % 11,52 iş oranı” üzerinden hüküm kurulduğunu, hükme esas alınan oranın iki farklı usul yönünden hatalı olduğunu, öncelikle, Mahkemece yapılan keşif delili, takdiri delil niteliğinde olduğunu, oysa ... görevlilerinin imzalarının bulunduğu belgelerin, resmi belge delili niteliğine haiz olduğunu, keşfe göre hesaplanan bu oran, müvekkilinin işi teslim ettiği tarihten sonra belirlendiğini, işin tesliminden sonra kuyuların göçmüş ya da kapanmış olmasının, hayatın olağan akışında pekala mümkün olduğunu, böyle bir durumda resmi belge niteliğindeki delilleri bir kenara atarak olasılıklar üzerine kurulmuş bir delil üzerinden hüküm kurmanın açıkça usul hukuku düzenlemelerine aykırılık teşkil edeceğini, diğer bir yönden, mahkeme kararında gösterildiği gibi dava dosyasına sunulan kuyu kabul tutanaklarının sahteliğine dair herhangi bir tespit olmadığını, kuyu tutanaklarının aksi ispat edilene kadar geçerli olduğunu ve davalıda bulunan belgelere göre yapılan kabuller üzerinden müspet zararın hesaplanarak tarafımıza ödenmesine karar verilmesi gerektiğini, davalı idarenin, müvekkiline göndermiş olduğu 05/12/2019 tarihli ... ... Noterliği ... yevmiye nolu ihtarnamede 24/10/2019 tarihli ve .../..../... sayılı inceleme raporu ile tespitler neticesinde ... sayılı Kanunun 20/b maddesinde düzenlenen sözleşme sırasındaki yasak fiil ve davranışların öğrenildiğini belirttiğini, müvekkili ile davalı arasında akdedilen yapım işine ilişkin sözleşmenin feshine ilişkin kararı ise 10/12/2019 tarihli ... Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu tarafından“yüklenici tarafından ... sayılı Kanunun 25. Maddesi kapsamında yasak iş ve eylemlerde bulunduğu gerekçesiyle sözleşmenin feshedilmesine ve yüklenicinin bu işten bağımsız ... İhale Kayıt Numaralı işi ve ...İhale Kayıt Numaralı işine ilişkin teminatları var ise bu teminatların irat kaydedilmesi kararı” gerekçe gösterilerek alındığını, evraklar üzerinden yapılan inceleme neticesinde yüklenici tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen yasak ve fiil davranışlar idare tarafından 24/10/2019 tarihinde tespit edilmiş olup takriben 46 gün sonra sözleşmenin feshi kararı alındığını, bu durum ise açık olarak idarece gerçekleştirilen sözleşme feshinin ... sayıl Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu’nun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” kenar başlıklı 22. maddesinin 1. fıkra hükmüne göre usule ve hukuka aykırı olarak gerçekleştirildiği mahkeme kararıyla da sübut bulduğunu, feshin usulsüz olduğu hususunda hukuka uygun karar veren mahkeme, müvekkilinin sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedilmesi nedeniyle doğan zararlarını hatalı bir şekilde TBK m. 484 hükmü ile bağdaştırdığını ve bu doğrultuda hüküm tesis ettiğini, TBK’nın “Tazminat karşılığı fesih” başlıklı 484.maddesinde iş sahibinin, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebileceğinin düzenlendiğini, zira iş sahibi, kendi adına ve yararına yapılacak inşaatı, dilediği müteahhide vermek ve yaptırmak hakkına sahip olduğunu, ancak bu hakkın kullanılması için karşı tarafa verilecek zararın tazmini gerektiğini, madde hükmü uygulanmasının bir takım şartların somut olayda gerçekleşmiş olmasına bağlı olduğunu, bunlar; eserin henüz tamamlanmamış olması, iş sahibinin yükleniciye fesih iradesini bildirmiş olması şeklinde olduğunu, düzenlemede iş sahibine tanınan yetkinin, fesih hakkının süreye bağlandığını gösterdiğini, bu sürenin, eserin tamamlanmasına kadar geçecek zaman dilimini ifade ettiğini, dolayısıyla eserin tamamlanması ile fesih hakkının da sona ereceğini, ancak dava konusu uyuşmazlıkta, kuyuların yapımının tamamlandığını ve kuyu kabul tutanaklarıyla birlikte davalı idareye teslim edildiğini, diğer bir yandan, TBK.m.484 hükmünün uygulanabilmesi için fesih beyanında bu düzenlemeye dayanıldığı müteahhide duyurulmalı ve mahkemeden bu şekilde feshin istenilmesi gerektiğini, iş sahibi hiçbir neden yokken ve hiçbir neden göstermeden gördüğü lüzum üzerine sözleşmeyi feshederse TBK’nın 484’üncü maddesindeki fesih koşullarının varlığı söz konusu olacağını, iş sahibi eğer başka bir nedene dayanarak fesih iradesini açığa vurmuşsa, anılan madde hükmünün uygulanamayacağını, davalı idare tarafından hukuka aykırı fesih kararı ise müvekkilinin ... sayılı Kanunun 25. maddesi kapsamında yasak iş ve eylemlerde bulunduğu gerekçesi ileri sürülerek alındığını, somut olayla bağdaşmayacak şekilde, yüzeysel verilmiş bu kararın verilmiş olması düşündürücü olmakla birlikte kararın tatbik edilmesi kabul edilmediğinden müvekkilinin sözleşmenin davalı idare tarafından haksız olarak sona erdirilmesi nedeniyle uğramış olduğu zararının yeniden hesaplanması, bu hesaplamada kuyu kabul tutanaklarındaki oranların esas alınması gerektiğini belirterek, ... ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.02.2022 tarih ve .../... E.-.../... K. sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmesini istediği,

BİRLEŞEN DAVA DAVACISI-DAVALI VEKİLİ İSTİNAF NEDENLERİ : ... sayılı kanunun 22. maddesi gereği sözleşme fesih nedeni olan aynı kanunun 20/b bendi gereği, tespit tarihi itibariyle sözleşmenin feshedilmiş sayıldığını, ilgili maddenin devamında belirtilen sürelerin düzenleyici nitelikte süreler olup feshin geçerliliğini etkilemediğini, yasaklı fiil nedeni ile sözleşmenin feshedilmesinin yasa gereği zaruri olup sözleşmeyi ayakta tutma gibi bir olasılık olmadığını, kaldı ki sürelere ilişkin beyanın da iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında sunulmuş olup geçersiz olduğunu, yerel mahkemece dosya kapsamında yapılan mahallinde keşifler ve bilirkişi incelemeleri neticesinde, davacının sözleşme kapsamında gerçekleştirdiğini iddia ettiği işlerin kabulünün yapılmaması gerektiği, zira davacının sözleşme hükümlerine ve fen ve sanat kurallarına aykırı bir şekilde hareket ettiği, ihale konusu işin yapılmadığı ya da işin idari ve teknik şartnameye uygun şekilde ifa etmediğinin tespit edildiğini, dosya kapsamında alınan kök bilirkişi raporunda, teknik bilirkişi heyeti incelemelerinde yüklenici tarafından eksik iş ve işlemlerde bulunduğu, şartnamelerde yer alan malzemelerden farklı malzemeler kullanıldığı, açılan sondaj kuyularının derinliğinin yüklenici tarafından düzenlenen kuyu kütüğü belgesinde belirtilen metrajların çok çok altında olduğu dosya kapsamında tanzim ve tetkik edilen belgeler üzerinden tespit edildiğinden sözleşmenin idare tarafından HAKLI FESHEDİLDİĞİ kanaatine varıldığını, kanun koyucu sözleşme öncesinde yasak fiil ve davranışta bulunduğunun tespit edilmesi halinde taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla işin tamamlattırılmasına olanak tanımışken, sözleşmeden sonra ve işin yapımı sürecinde yasaklı fiil ve davranışın tespiti halinde sözleşmenin derhal feshini düzenlemiş olup idareye böyle bir olanak tanımadığını, bu durumda sözleşmenin feshedilmesinin kanun gereği zaruri olduğunu, yani yükleniciye bir süre verilerek tamamlattırılmasının söz konusu olmadığını, öncelikle karşı tarafın sürelere ilişkin itiraz ve beyanlarının iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında olduğunu, davalı-birleşen dosyada davacı şirket, gerek dava dilekçesinde gerekse de cevap ve cevaba cevap dilekçelerinde bu hususa ilişkin hiçbir beyanda bulunmadığını ve çok sonradan davanın ilerleyen aşamalarında alınan uzman görüşüne istinaden bu husustaki itirazlarını sunduğunu, oysaki Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında, iddia ve savunmayı genişletme yasağı kapsamında HMK'da belirtilen aşamalarda ileri sürülmeyen iddiaların daha sonra ileri sürülemeyeceği görüşünün benimsendiğini, bu aşamada karşı tarafın iddia ye savunmalarını genişletmelerine hiçbir şekilde muvafakatlerinin bulunmadığını, yerel Mahkemece mahallinde yapılan keşifler ve bilirkişi incelemeleri neticesinde, davacının sözleşme kapsamında gerçekleştirdiğini iddia ettiği işlerin kabulünün yapılmaması gerektiği, zira davacının sözleşme hükümlerine ve fen ve sanat kurallarına aykırı bir şekilde hareket ettiği, ihale konusu işin yapılmadığı ya da işin idari ve teknik şartnameye uygun şekilde ifa edilmediğinin tespit edildiğini, alınan kök bilirkişi raporunda, teknik bilirkişi heyeti incelemelerinde yüklenici tarafından eksik iş ve işlemlerde bulunulduğu, şartnamelerde yer alan malzemelerden farklı malzemeler kullandığı, açılan sondaj kuyularının derinliğinin yüklenici tarafından düzenlenen kuyu kütüğü belgesinde belirtilen metrajların çok çok altında olduğu tespit edildiğinden sözleşmenin idare tarafından HAKLI FESHEDİLDİĞİ kanaatine varıldığını, kanun koyucu sözleşme öncesinde yasak fiil ve davranışta bulunduğunun tespit edilmesi halinde taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla işin tamamlattırılmasına olanak tanımışken, sözleşmeden sonra ve işin yapımı sürecinde yasaklı fiil ve davranışın tespiti halinde sözleşmenin derhal feshini düzenlemiş olup idareye böyle bir olanak tanımadığını, bu durumda sözleşmenin feshedilmesinin kanun gereği zaruri olduğunu, yani yükleniciye bir süre verilerek tamamlattırılmasının söz konusu bile olmadığını, karşı tarafın sürelere ilişkin itiraz ve beyanları iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında olduğunu, yüklenici şirket, gerek dava dilekçesinde, gerekse de cevap ve cevaba cevap dilekçelerinde bu hususa ilişkin hiçbir beyanda bulunmadığını ve çok sonradan davanın ilerleyen aşamalarında alınan uzman görüşüne istinaden bu husustaki itirazlarını sunduklarını, usulüne uygun şekilde tamamlanmış ve teslim edilmiş bir iş söz konusu olmadığı için davacının alacak talebinin hukuki dayanağının bulunmadığını, idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmede kısmî kabule ilişkin hüküm bulunmadığı, söz komusu sözleşmede yüklenicinin teslim borcunun, işin bütününü tamamlayıp idareye teslim edilmesiyle sona ereceği, bedelin ise eserin fen ve sanat kurallarına göre iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslimiyle muaccel olacağı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve .. . Hukuk Dairesi'nin kararlarına göre işin % 90'ı bitirilmedikçe kabul edilemeyeceği, % 90'dan az olan işlerde geriye etkili fesih yapılacağının belirtildiğini, yerel mahkeme kararı ile işin % 11,52 oranında yapıldığı kabul edilerek bu oranda bir alacak ve tazminata hükmedilmiş olmasının aksine, ilgili sözleşeme hükümleri, içtihat kararları, mahallinde mahkeme ve bilirkişi heyeti ile yapılan keşifler, teknik rapor ile yapılmadığı tespit edilen ihale konusu işe ait yüklenicinin doğmuş hiç bir hak ve alacağının bulunmadığına kanaat getirilmesi ve hükmün bu doğrultuda bozularak yeniden hüküm kurulması gerektiğini, davacının müspet zarar talep edebilmesinin şartlarının da vuku bulmadığını, davacının ihale konusu işe ilişkin kusuru, dosyada toplanmış bütün deliller ile sabitken müspet zarara hükmedilmesinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, davacının müspet zarar talep edebilmesi için temerrüde düşmede kusurunun bulunmaması gerektiğini, şayet kusuru var ise müspet zararı talep edemeyeceğini, davacı ise temerrüde kendi kusuru ile düştüğünü, ve kurumun yüklenicinin temerrüde düşmesinde hiçbir dahili ve etkisi bulunmadığını, bilirkişi raporunda da kurum aleyhine davacının temerrüde düşmesine sebebiyet verecek hiçbir husus tespit edilemediğini, kaldı ki hiçbir şekilde kabul etmemekle beraber bir an için kurumun kusurlu olduğu düşünülse dahi ortak kusur halinde taraflar birbirlerinden tazminat adı altında yine hiçbir şey talep edemeyeceğini, davacı yüklenicinin müspet zarar talep edebilmesinin hukuki bir dayanağı bulunmadığı gibi, yercl Mahkeme kararına dayanak bilirkişi raporunda mahkemenin vermiş olduğu örnek rakamlar üzerinden yanlış hesaplamalar yapılmış olup, bu hatalı hesaplanan oranlar üzerinden tazminat bedeline hükmedildiğini, dava dosyasına sunulan itiraz dilekçesinde de izahı edildiği üzere, örneğin;

365 günde işin yüzde 11,52'si tamamlanmışsa 176 günde 5,57'sinin tamamlanabileceğini, oysa

ki bu oranın % 6,07 olarak tespit edildiğini ve buna göre hesaplama yapıldığını, % 58,70'ine göre bu oran 28,38 olarak hesaplanması gerekirken % 30,93 olarak hesaplandığını, yine % 63,48'ine göre hesaplamada bu oran 30,69 hesaplanması gerekirken % 33,45 olarak

Hesaplandığını, bilirkişi raporu ile hatalı yapılan hesaplamalar doğrultusunda verilen nihai karar ile müvekkili kurumun fazladan ve haksız yere ödeme yapmasına sebebiyet verileceğini, bilirkişi raporunda,kurum tarafından sözleşmenin haklı fesh

edilmesi nedeni ile gelir kaydedilen 373.187,80 tl kesin teminat tutarı, yetki aşılarak yüklenici şirkete ödenen toplam miktardan düşülerek hatalı şekilde hesaplama yapıldığını ve kurumun zarara uğratıldığını, zira kesin teminatın iade koşullarının 4735 sayılı kanunda düzenlenmiş olup ayrıca

incelenmesi ve hüküm kurulması gerektiğini, ... Genel Müdürlüğü tarafından gelir kaydedilen teminat tutarının bilirkişice teminatın iade koşulları irdelenmeksizin sözleşmenin haksız feshedildiğinden bahisle toplam ödenen

rakamdan düşülmesi ve ... adına borç çıkarılmasının haksız ve yasalara aykırı olduğunu, kaldı ki sözleşme haklı şekilde feshedilmiş olup teminat bu kapsamda yasalara uygun şekilde gelir kaydedildiğini,

ayrıca yerel mahkeme tarfından kurum lehine % 20 tazminat

talebinin reddine karar verilmeyerek yüklenici lehine tazminat

talebinin kabulüne karar verilmiş olmasının açıkça yasa ve hukuka aykrı olduğunu, zira gerek bu dosyada, gerekse yukarıda esası belirtilen ve davaya konu ihaleye ilişkin ağır ceza dosyaşında yapılan tetkik ve incelemeler neticesinde kabullerin yapılmaması gerekirken usulüne aykırı olarak hileli ve gerçeğe aykırı şekilde evrak

düzenlendiğinin tespit edildiğini ve ilgili kişilerin cezalandırıldığını, yine

davacı işbu ihaledeki yasak fiil ve davranışları nedeni ile çevre ve

şehircilik balkanlığı tarafından ihalelerden yasaklandığını ve yasaklama kararının kesinleştiğini, tüm bu delillerden bir tanesi dahi yüklenicinin kötüniyetini kanıtlamaya yeterli iken mahkemece

yüklenicinin kötüniyetinin ispatlanamadığı gerekçesi nedeni ile tazminat talebinin reddine karar vermesi ve ek olarak yüklenici

lehine tazminata hükmetmesinin yasalara ve hukuka aykırı olduğunu,

dosya kapsamında alınan teknik bilirkişi raporları ile de, hakediş evraklarına konu kuyu kütüklerine ait koordinatlarda yapılan

keşifler işin sözleşme ve şartnameye uygun olarak yapılmadığını, 1610 adet ölçü karnesinin Jeolojik

Schlumberger Ölçü Alma Tekniği'ne uygun ölçülmediği ve hatalı olduğu, yer altı yapısı hakkında da hatalı ve yanlış yorumlar doğuracağından dolayı, bu noktaların bilimsel hiçbir anlamı olmadığını,

değeri ve geçerliliği bulunmadığını, hakediş hesaplamalarında da Hakediş-1| klasöründe

bulunmakta olan sadece 6 adet Jeolojik DES noktası haricinde kalan diğer bütün noktaların

kabulünün vapılmaması gerektiğini belirterek, Adana ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.02.2022 tarih ve 2019/... E.-2022/... K. sayılı kararının kaldırılmasına ve birleşen davanın kabulüne, asıl davanın reddine karar verilmesini istediği,

DELİLLER : Tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE ;

İşveren ... Genel Müdürlüğü ile yüklenici arasında düzenlenen ... İKN'lu ihalesi kapsamında "Jeofizik Etüt ve İçme Suyu Sondaj Yapım İşine" dair 05.12.2018 tarihli sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, 1 ve 2 nolu hakediş raporu, kuyu kütükleri, Jeofizik Arazi Ölçü Karnelerine Ait Bilgiler, Kuyu Koordinat Listesi, Durum Tespit Raporu, ... .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takip dosyası, ... ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı ihtiyati tedbir dosyası, ... .... Noterliğinin 28.11.2019 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi, ... ... Noterliğinin 05.12.2019 tarih ve ... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamesinin dosyaya konduğu,

... İKN'lu ihalesi kapsamında "Jeofizik Etüt ve İçme Suyu Sondaj Yapım İşine" dair 05.12.2018 tarihli sözleşmeye göre, ...nün işveren, ... Mühendislik ve Sondaj-...'ın yüklenici olduğu, sözleşmenin 6.maddesinde bu sözlemenin birim fiyatlı olduğu ve ihale dokümanında yer alan kesin projeye ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tarifelerine dayalı olarak idarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 6.219.788,40 TL olduğu ve KDV'nin sözleşme bedeline dahil olmadığı, 11.12.2018 tarihinde yükleniciye yer teslimi yapılarak işe başlandığı, işin yapım süresi 540 gün olduğundan buna göre işin bitim süresinin 02.06.2020 olduğu,... katılım Bankası tarafından düzenlenen 373.187,89 TL tutarlı kesin teminat mektubunun idareye verildiği,

1 No'lu 28.01.2019 tarihli Yapım İşleri Hakediş Raporuna göre; yüklenici tarafından düzenlenen 28.01.2019 tarih ve seri ... ... no'lu 3.235.756,47 TL tutarlı fatura düzenlendiği, 28.01.2019 tarihine kadar yapılan işler için yükleniciye 3.049.162,82 TL ödeneceğinin belirtildiği, ..., ... , ..., ..., ..., ... tarafından imzalandığı, ... Genel Müdürlüğünden ..., ..., ...,...,... tarafından 22.02.2019 tarihinde hakedişe ‘olur’ verildiği,

2 No'lu 07.03.2019 tarihli Yapım İşleri Hakediş Raporuna göre, yüklenici tarafından 12.03.2019 tarih ve seri ... ... no'lu 3.476.226,33 TL tutarlı fatura düzenlendiği, 07/03/2019 tarihine kadar yapılan işler için yükleniciye 3.383.609,29 TL ödeneceğinin belirtildiği, ..., ..., ..., ..., ..., .... tarafından imzalandığı, 25.03.2019 tarihli yazı ile olur için ... Genel Müdürlüğüne gönderildiği, ancak ‘olur’ alınamadığı,

... Teftiş Kurulu Başkanlığı 24.10.2019 tarihli yazı ile Genel Müdürlüğün 05.07.2019 tarihli yazısı ile başlatılan inceleme sonucunda yüklenicinin hiç yapılmamış imalatları yapılmış gibi göstermek suretiyle yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edildiğinden bahisle İçme Suyu Daire Başkanlığına ...’la yapılan ... kayıt numaralı sözleşmenin feshedilmesi, teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama tedbiri uygulanması gerektiğinin bildirildiği,

... Yönetim Kurulunun 10.12.2019 tarihli kararı ile, Teftiş Kurulunun 24.10.2019 tarihli yazısına istinaden ... No.lu ihalenin feshine, yüklenici tarafından verilen teminatın gelir kaydedilmesine ve hakkında yasaklama kararı uygulanmasına karar verildiği ve kararın 13.12.2019 tarihli yazı ile yükleniciye bildirildiği,

... .... Noterliğinin 28.11.2019 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi incelendiğinde, ihtar edenin ..., muhatabın ... olduğu ve ... İKN'lu işe 11.12.2018 tarihinde başlandığını ve iş bitim tarihinin 02.06.2020 olduğunu, 31.03.2019 tarihinde yapılan yerel seçim sonrası ... yönetiminin değişmesi nedeniyle işin devam edip etmediğinin, eksik işlerin olup olmadığının, ödeme yapılıp yapılmayacağı, 31.03.2019 ve 28.11.2019 tarihleri arasında ... Genel Müdürlüğünün yer gösterimi yapmaması ve kendilerinden bir iş talebi olmamasından dolayı boşta geçen 267 gün nedeniyle iş bitim tarihinin 267 gün uzatılıp uzatılmayacağının bildirilmesinin istendiği,

... ... Noterliğinin 05.12.2019 tarih ve ... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamesi incelendiğinde, cevabi ihtarnameyi gönderenin ..., muhatabın ... olduğu ve ihtarname içeriğinin kabul edilmediğini, yüklenicinin Kamu İhale Kanunu Sözleşmeleri Kanununun 20, 22, 25 ve 26. maddelerine aykırı olarak hiç yapılmayan imalatları yapılmış gibi gösterdiğini, çelik boru kullanılması gerekirken PVC boru kullanıldığını, kamu zararı 4.749.456,75 TL olarak belirlendiğinden sorumlular hakkında C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, ihale konusu işe devam edilmesinin ve süre uzatımının söz konusu olmadığının bildirildiği,

... ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası incelendiğinde, müştekilerin Hazine ve ... olduğu ve 25 şüpheli hakkında kamu davası açıldığı, şüpheliler arasında ihale yüklenicisi ... ile ... görevlilerinin de bulunduğu, görevi kötüye kullanmak, edimin ifasına fesat karıştırma, kamu kurum veya kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak, rüşvet almak ve vermek suçlarından iddianame düzenlendiği ve yargılamanın derdest olduğu,

... .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyası incelendiğinde, alacaklının ..., borçlunun ... Genel Müdürlüğü olduğu ve 28.01.2019 tarih ... No.lu 3.235.736,47 TL tutarlı fatura-“Jeofizik Etüt ve İçme Suyu Sondaj Yapım İşine Ait 1 No.lu Hakediş” işi nedeniyle 2.260.713,25 TL üzerinden 18.10.2019 tarihinde ilamsız takipte bulunulduğu ve avans faizi ile birlikte tahsili istendiği, takibin kesinleştiği,

Yüklenici ... vekili tarafından 21.09.2021 tarihli dilekçe ekinde .... ... ... imzalı Uzman Görüşünü sunduğu, Uzman Görüşüne göre; "Fesih, bozucu yenilik doğuran bir irade açıklamasıdır. 4735 sayılı Kanunu sözleşmenin idare tarafından sona erdirilmesinde özel bir fesih usulü belirlemiştir. Bu usule uyulmaması halinde Kanunda feshin sonucuna bağlanan hukuki sonuçlar doğmayacaktır. 4735 sayılı Kanunun 20/b maddesinde, sözleşmenin ifası sırasında yasak fiil ve davranışlarda bulunulması halinde bu durumun tespit edildiği tarih sözleşmenin fesih tarihi olarak kabul edilmektedir. 22/1. maddeye göre bu tarihi izleyen 7 gün içerisinde fesih kararı alınması ve 5 gün içerisinde yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir. İdare tarafından yapılması gereken bu bildirim fesih beyanı niteliğinde olup usulüne uygun olarak tebliğ edilmeyen bir fesih beyanı hukuki manada feshin sonuçlarını doğurmayacaktır. Bu durum kamu ihale sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların minimize edilerek yüklenici ile idarenin haklarının maksimum seviyede korunması amacına hizmet etmektedir. Dava konusu olayda idare, 24.10.2019 tarihli .../..../... sayılı inceleme raporu ile 4735 sayılı Kanunun 20/b maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışları öğrenmiş ve 10.12.2019 tarihinde fesih kararı alınmıştır. Yüklenici tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen yasak fiil ve davranışların öğrenilmesinden takriben 46 gün sonra fesih kararı alınmıştır. Bu durumun açık olarak idarenin kanunen öngörülen usule aykırı olarak feshi gerçekleştirdiğini gösterdiğinin" belirtildiği,

Mahkemenin birleştirilen ... esas sayılı dosyasında 27.01.2020 tarihli ara kararı ile ihaleye konu sondaj işinin yapıldığı mahallerde keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığı, bilirkişiler ... ... ... ... (hukukçu), ... (mali müşavir), ... (jeoloji yüksek mühendisi), ... (jeoloji mühendisi) ve ... (harita mühendisi) tarafından rapor ve ek raporlar sunulduğu,

Raporlardaki Tespitlere göre;

1. Yüklenici ...'ın işletme ve serbest meslek defteri tuttuğu, ... kamu kurumu olduğu için ...’na tabi olmadığı, ... muhasebe departmanında yapılan incelemeler sonucunda muhasebe kayıtlarının mevzuata uygun bir şekilde tutulduğu,

2. ... İKN'lu 05.12.2018 tarihli sözleşme ile 1750 adet jeofizik rezistivite etüdü ve 10.200 metre içme suyu sondajı işinin (18 kalemden oluşmaktadır) açık ihale usulü ile 6.219.788,40 TL bedelle yüklenici ...’a verildiği, sözleşmede açılacak kuyu sayısı ve koordinatlarına yer verilmediği, işe 11.12.2018 tarihli yer teslimi ile başlandığı, işin yapım süresinin 540 gün olarak belirlendiği(02.06.2020),

3. Sözleşme düzenlenirken yüklenicinin 04.12.2018 tarihli banka dekontu ile 35.390,06 TL karar ve 58.963,59 TL damga vergisi yatırdığı, ayrıca ... Katılım Bankası tarafından düzenlenen 373.187,89 TL tutarlı kesin teminat mektubunun idareye verildiği ve teminat mektubunun ... tarafından irat kaydedildiği,

4. 1 No'lu 28.01.2019 tarihli Yapım İşleri Hakediş Raporuna göre, yüklenici tarafından düzenlenen 28.01.2019 tarih ve seri ... ... no'lu 3.235.756,47 TL tutarlı fatura düzenlendiği, 28.01.2019 tarihine kadar yapılan işler için yükleniciye 3.049.162,82 TL ödeneceğinin belirtildiği, ..., ..., ..., ..., ..., ... tarafından imzalandığı, ... Genel Müdürlüğünden ..., ..., ..., ..., ... tarafından 22.02.2019 tarihinde hakedişe ‘olur’ verildiği,

5. 2 No'lu 07.03.2019 tarihli Yapım İşleri Hakediş Raporuna göre, yüklenici tarafından 12.03.2019 tarih ve seri ... no'lu 3.476.226,33 TL tutarlı fatura düzenlendiği, 28.01.2019 tarihine kadar yapılan işler için yükleniciye 3.383.609,29 TL ödeneceğinin belirtildiği, ..., ..., ..., ... , ..., ... tarafından imzalandığı, 25.03.2019 tarihli yazı ile olur için ... Genel Müdürlüğüne gönderildiği, ancak ‘olur’ alınamadığı,

6. ... yetkilileri ve yüklenici tarafından düzenlenen Geçici kabul tutanağına göre 6.475 metrelik sondaj işi (% 63,48’i) yapıldığı, bu oranın parasal karşılığının 3.948.321,68 TL olduğunu,

7. Yüklenici tarafından hazırlanan kuyu kütüklerindeki ölçümlere göre 5.987 metre iş (% 58,70) yapıldığı, bunun parasal karşılığının 3.651.015,79 TL olduğunu,

8. Teknik bilirkişilerce yapılan incelemeye göre ihale konusu 1750 adet jeofizik rezistivite etüdü işine ilişkin olarak 132 adet jeofizik DES noktasından sadece 6 adet jeofizik DES noktasına ait arazi ölçü karnesi Jeofizik Schlumberger Ölçü Alma Tekniğine uygun olarak oluşturulduğunu, diğer 126 adet jeofizik DES noktasına ilişkin arazi ölçü karnesi bulunmadığından bu noktalara ait ölçüler Jeofizik Schlumberger Ölçü Alma Tekniğine uygun olmadığını, yüklenici vekilinin 06.03.2020 tarihli dilekçe ekinde sunduğu 1610 adet Jeofizik DES ölçü karnesi Jeofizik Schlumberger Ölçü Alma Tekniğine uygun olmayıp hatalı olduğundan bu noktaların bilimsel hiçbir anlamı bulunmadığını, sonuç itibariyle belirtilen 6 Jeofizik DES noktası dışında diğer noktaların sözleşmeye göre kabulünün mümkün görülmediğini, yüklenici tarafından toplam 51 kuyunun (28.01.2019 tarihli 1 No.lu hak edişte 26 kuyu açıldığı belirtilerek KDV dahil 3.149.546,26 TL, 07.03.2019 tarihli 2 No.lu hak edişte 25 kuyu açıldığı belirtilerek KDV dahil 3.383.609,29 TL talep edilmiştir) yapıldığı ileri sürülerek icra takibinde ve alacak davasında bulunulduğunu,

9. Yapılan keşiflerle teknik bilirkişilerce yüklenici tarafından yapıldığı ileri sürülen sondaj işlerinin yerinde incelendiği (... mevkiindeki 2 ve ... mevkiinde 4, ... mevkiinde 1 noktaya yol olmadığı için gitmek mümkün olmamıştır (ulaşımın olmadığı bu noktalara sondajın yapılıp yapılmadığı ve yapıldı ise yapılma nedeni anlaşılamamıştır), bu kuyulardan 2 adedinde sondaj borusunun beton dökülerek kapatıldığının tespit edildiği, yüklenici tarafından gösterilen 5 noktadaki kuyuda ise, kuyu ağzının beton bir tabya ile kapatıldığı, tabyanın ortasına boru ağzı bırakıldığı ve içerisine beton dökülerek kapatıldığı, keşifte beton tabyanın kepçe ile kaldırılmasıyla sondaj yapıldığına dair herhangi bir teçhizat, su borusu ve herhangi bir emare görülmediğinin belirlendiği, bu tespitlerin bilirkişiler tarafından fotoğraf ve video kaydına alındığını, bunun dışında 1 noktanın özel mülkte bulunduğunu, hakediş tutanağında yer alan 33 noktada yapılan incelemede ise sondaj kuyusunun olmadığının tespit edildiği(Bu 33 nokta için yüklenici tarafından keşif sırasında 19 yeni noktanın gösterildiği ve bu noktalarda da inceleme yapıldığı),

10-Yerinde yapılan keşifler sonucunda yapılan belirlemelere göre yüklenici tarafından işin % 11,52’lik kısmının(1.175,35 metre) şartnameye uygun olarak tamamlandığı, bu oranın parasal karşılığının 716.519,62 TL olduğunu,

11-... tarafından yükleniciye yapılan ödeme toplamının 1.096.022,53 TL (917.195,28 TL hak ediş ödemesi, 178.827,25 TL yüklenici adına yatırılan stopaj) olduğunu,

12-Sözleşme ile belirlenen sürenin tamamlanmasına 176 gün kala ihalenin idare tarafından feshedildiğini, kök rapordaki tespit ve görüş (iş oranına göre yüklenicinin alacaklı olmadığı) korunmakla birlikte mahkemenin istemi doğrultusunda kalan sürede yapılabilecek iş oranının değerlendirildiğini,

13-Sözleşmenin 15. maddesinde yüklenicinin idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırabileceğinin düzenlendiğini, yüklenicinin alt yüklenici çalıştırma ihtimali göz önünde tutulduğunda kalan 176 günlük sürede işin bitirilmesi imkanının bulunduğunu, Mahkemece feshin haksız olduğu ve kalan sürede işin tamamlanacağı kabul edilirse yüklenicinin müspet zararının sözleşme yapma masrafı (damga vergisi 58.963,59 TL + KİK 3.109,89 TL + şantiye kurma masrafı 124.395,76 TL = 186.469,24 TL) eklenerek ve % 10 kâr mahrumiyeti esas alınarak 3 ihtimale göre hesaplama yapıldığını,

a)Yüklenicinin fiilen % 11,52 oranında iş yaptığı ve kalan % 88,48 işi tamamlayacağı kabul edilirse 550.326,87 TL müspet zararı bulunduğunu,

b)Yüklenicinin fiilen % 58,70 oranında iş yaptığı ve kalan % 41,30 işi tamamlayacağı kabul edilirse 256.877,26 TL müspet zararı bulunduğunu,

c)Yüklenicinin fiilen % 63,48 oranında iş yaptığı ve kalan % 36,52 işi tamamlayacağı kabul edilirse 227.146,67 TL müspet zararı bulunduğunu belirledikleri,

Görülmüştür.

Davacı yüklenici tarafından verilen 18.02.2022 tarihli ıslah dilekçesi ile, ek bilirkişi raporu gereğince müspet zararın maddi değeri (sözleşme yapmak için gereken masraflar+kalan işte kar mahrumiyeti kalemlerinden oluşan) 443.346,50 TL olarak tespit edildiğinden ve dava dilekçesinde talep 1.000 TL olduğundan 442.346,50 TL arttırıldığı ve harcın aynı gün yatırıldığı,

Görülmüştür.

Dava, hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak, müspet, menfi zarar ve fazla imalat alacağı, birleşen dava ise, menfi tespit isteğidir.

"O halde mahkemece yapılacak iş; hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, davalı yüklenicinin yapmış olduğu iş bedelini taraflar arasında kararlaştırılan birim fiyatın 36,50 TL+KDV olduğu kabul edilerek hesaplatmak, hesaplanan iş bedelinden 402.881,16 TL ihtilâfsız ödeme miktarı, 25.000,00 TL nesafet kesintisi ve 6.800,00 TL gecikme cezası düşülerek ve taleple bağlı kalınarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir." (Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 21.06.2022 tarih ve 2021/4096 E.-2022/3466 K. sayılı kararı)

Somut olayda sözleşme ve dava tarihine göre yürürlükte olan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmalıdır. "Borçlar Yasası'nın 96. maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için alacaklının bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır: kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (... ... ... ... Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).

Borçlar Kanunu'nun 106. maddesi, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip akdi feshederek menfi zararını isteyebilmedir.

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur: sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.

Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (.., ..., s. 427). Bu husus Borçlar Kanunu'nun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır: burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Menfi zarar kavramına ise şunların gireceği kabul edilmektedir (..., ...., s. 427-428): Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar, sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla (gönderilen şeyin kaybolması gibi) uğranılan zarar, sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar ve dava masrafları.

Bu tür bir zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda sözkonusu olmaktadır. Genel olarak menfi zarar: sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (... ... ..., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, s.482). Örnek:Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.07.2006 tarihli 2006/13-499 esas, 2006/507 karar sayılı kararı) .

Yüklenicinin; iş sahibinin kusurlu olarak sözleşmeden dönmesi halinde isteyebileceği olumlu zarar (kâr kaybı) kesinti yöntemine göre hesaplanmalıdır. Kesinti yöntemi mülga 818 sayılı BK'nın 325. maddesinde (6098 sayılı TBK'nın 408. maddesi) düzenlenmiştir. Yargıtay'ın ve Dairemizin kabul ettiği bu yönteme göre, yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.4.2007 gün ve ...-... sayılı, 9.5.2013 gün ve ...-... sayılı kararları). (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 01.12.2016 tarih ve 2016/4313 E.-4946 K. sayılı kararı)

Yüklenicinin sözleşmenin feshi nedeniyle kâr kaybı alacağı talebinde bulunabilmesi için fesihte tamamen kusursuz olması gerekir. Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına (... HD 06.12.2006 gün .../... Esas-.../... Karar, ... HD 26.05.2016 gün .../... Esas-... Karar ... HD 01.06.2016 gün .../... Esas-.../... Karar) göre fesihte tarafların birlikte kusurlu olmaları halinde müspet zarar kapsamında kâr kaybı, gecikme nedenli cezai şart istenmesi mümkün değildir. Taraflar fesihte ortak kusurlu olduklarından davalı idarece, davacı tarafından verilen teminat mektubu irat kaydedilemeyeceği gibi ihtiyat teminatı olarak hakedişlerden kesilen tutarlar da irat kaydedilemez.(Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 18.01.2018 tarih ve 2017/1428 E.-2018/89 K. sayılı kararı)

Eser sözleşmesinin sona ermesi halinde tazminat borcunun doğması için temel koşul "kusur" olduğundan, tazminat isteyen tarafın "kusursuz" olması gerekir. Bir tarafın "az kusurlu", diğer tarafın "çok kusurlu" olmasının bir önemi yoktur. Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar "ortak kusurları" ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat isteyemezler. (Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 28.11.2023 tarih ve 2023/3379 E.-3959 K. sayılı kararı)

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 26.1.maddesi,"Sözleşmenin idare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi uygulanır."

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20.maddesi,"Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün * süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25'inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22.maddesi,"19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir."

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25.maddesi,"Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması."

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47/2.maddesi,"İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder;

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanununun 25'inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. (Ek cümle: 08.08.2019-30856 R.G./38. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle yapılan iş miktarının iş programının gerisinde kaldığı ve kalan sözleşme süresinde işin fiilen bitirilmesinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde mümkün olmadığı hallerde sözleşmede yer alan iş bitim tarihi beklenilmeden sözleşme (a) bendine göre feshedilebilir. (b) bendinde yer alan “sözleşmenin uygulanması” ibaresinden sözleşmenin imzalandığı tarih ile kesin kabul tarihi arasındaki süreç anlaşılır."

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47/5.maddesi,"(Değişik: RG-7/6/2014-29023) 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir."

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47/8.maddesi,"4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir."

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47/11.maddesi,"Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./38. md., yürürlük: 18.08.2019) tasfiye edilir ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir."

Şeklindedir.

Somut olayda; davacı-birleşen dava davalısının yüklenici, davalı-birleşen dava davacısının işveren olduğu ve taraflar arasında ... İKN'lu ihalesi kapsamında "Jeofizik Etüt ve İçme Suyu Sondaj Yapım İşine" dair 05.12.2018 tarihli birim bedel 6.219.788,40 TL bedelli sözleşmenin imzalandığı, 11.12.2018 tarihinde yer teslimi yapıldığı ve işin bitirme süresi 540 gün olduğundan bitirme tarihinin 02.06.2020 olduğu, yüklenicinin 04.12.2018 tarihinde 35.390,06 TL karar ve 58.963,59 TL damga vergisi yatırdığı, ... Katılım Bankası tarafından düzenlenen 373.187,89 TL tutarlı kesin teminat mektubunu idareye verdiği, 1 No'lu 28.01.2019 tarihli Yapım İşleri Hakediş Raporuna göre, yüklenici tarafından 28.01.2019 tarih ve seri ... ... no'lu 3.235.756,47 TL tutarlı fatura düzenlendiği, 28.01.2019 tarihine kadar yapılan işler için yükleniciye 3.049.162,82 TL ödeneceğinin belirtildiği, ... Genel Müdürlüğünce 22.02.2019 tarihinde hakedişe ‘olur’ verildiği, 2 No'lu 07.03.2019 tarihli Yapım İşleri Hakediş Raporuna göre, yüklenici tarafından 12.03.2019 tarih ve seri ... ... no'lu 3.476.226,33 TL tutarlı fatura düzenlendiği, 07/03/2019 tarihine kadar yapılan işler için yükleniciye 3.383.609,29 TL ödeneceğinin belirtildiği, 25.03.2019 tarihli yazı ile olur için ... Genel Müdürlüğüne gönderildiği, ancak ‘olur’ alınamadığı, yüklenici tarafından 28.11.2019 tarihli noter ihtarı işverene gönderilerek işin devam edip etmediği, eksik işler olup olmadı, ödeme yapılıp yapılmayacağının bildirilmesinin istendiği, işveren tarafından 05.12.2019 tarihli noter cevabi ihtarı ile ihtarname içeriğinin kabul edilmediği, yüklenicinin Kamu İhale Kanunu Sözleşmeleri Kanununun 20, 22, 25 ve 26. maddelerine aykırı olarak hiç yapılmayan imalatları yapılmış gibi gösterdiği ve ihale konusu işe devam edilmesinin söz konusu olmadığının bildirildiği, ... Teftiş Kurulu Başkanlığı 24.10.2019 tarihli yazı ile İçme Suyu Daire Başkanlığına, Genel Müdürlüğün 05.07.2019 tarihli yazısı ile başlatılan inceleme sonucunda yüklenicinin hiç yapılmamış imalatları yapılmış gibi göstermek suretiyle yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edildiğinden yüklenici ile yapılan ... kayıt numaralı sözleşmenin feshedilmesini, teminatının gelir kaydedilmesini ve hakkında ihalelere yasaklama tedbiri uygulanmasını bildirdiği, yüklenici tarafından işveren hakkında 1 nolu hakediş alacağı nedeniyle 3.235.736,47 TL tutarlı fatura nedeniyle 18.10.2019 tarihinde ilamsız icra yolu ile takip yapıldığı ve takibin kesinleştiği, ... Yönetim Kurulunun 10.12.2019 tarihinde Teftiş Kurulunun 24.10.2019 tarihli yazısını değerlendirerek ... No.lu ihalenin feshine, yüklenici tarafından verilen teminatın gelir kaydedilmesine ve hakkında yasaklama kararı uygulanmasına karar verdiği, kararın 13.12.2019 tarihli yazı ile yükleniciye bildirilmesi üzerine yüklenici tarafından 26.12.2019 tarihinde bakiye alacak, müspet zarar ve fazla imalat alacağı açıldığı, işveren tarafından ise 27.12.2019 tarihinde menfi tespit davası açıldığı sabittir.

Davacı yüklenici isteği, yapılmadığı iddia edilen hakediş işlerinin ödenmeyen kısmı için şimdilik 2.000.000,00 TL'nin fatura tarihinden, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğradığı müspet zarar için şimdilik 1.000,00 TL'nin ihtar tarihinden, ihale kapsamında .../..., .../..., .../... ve .../... bölgesinde 4 adet kuyu ve koordinatlarını bildirecekleri kuyuların hakedişi de dava tarihine kadar yapılmadığından, kuyuların yapımından dolayı oluşan menfi zararlarının tespiti ile, fazlaya dair istek hakkı saklı kalmak üzere şimdilik 1.000,00 TL'nin ihtar tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilidir. 18.02.2022 tarihli ıslah dilekçesi ile, müspet zarar maddi değeri 443.346,50 TL'ye çıkarılmıştır.

Birleşen dava davacısı işveren isteği ise, ... .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında borçlu olmadığının tespitidir.

Yerel Mahkemece; Mahkemenin .../... Esas sayılı davasında davanın kısmen kabulü ile, 37.754,11 TL müspet zararın davalıdan (...) alınarak davacıya (...) verilmesine, hükmedilen tutarın 1.000 TL kısmına 13.12.2019 ve diğer kısmına 22.02.2022 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, diğer istemlerin reddine, birleşen .../... Esas sayılı davada davanın kısmen kabulü ile, ... .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile yapılan takip nedeniyle ...’nin takip tarihi itibariyle 122.658,52 TL asıl alacak dışında borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacaklının kötüniyetli takipte bulunduğu ispatlanamadığından kabul edilen kısım yönünden davacı tarafın % 20 tazminat isteminin reddine, 24.531,70 TL tazminatın davacı taraftan (...) alınarak davalıya (...) verilmesine karar verildiği,

Davacı yüklenici ile birleşen dava davacısı işveren tarafından kararın istinaf edildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında birim bedelli 05.12.2018 tarihli eser sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı yüklenici 1. ve 2. hakedişe konu iş ile yine ihale kapsamında .../..., .../..., .../... ve .../... bölgesinde 4 adet kuyu açma işini sözleşmeye uygun olarak yerine getirdiğini iddia etmiş, işveren ... ise, işin ya hiç yapılmadığını, yada eksik ve ayıplı ifa edildiğini, sözleşmenin haklı ve usulüne uygun şekilde feshedildiğini savunmuştur.

... Teftiş Kurulu Başkanlığı 24.10.2019 tarihli yazısı ile İçme Suyu Daire Başkanlığına yüklenicinin hiç yapılmamış imalatları yapılmış gibi göstermek suretiyle yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunu tespit ettiğinden yüklenici ile yapılan ... kayıt numaralı sözleşmenin feshedilmesini, teminatının gelir kaydedilmesini ve hakkında ihalelere yasaklama tedbiri uygulanmasını bildirmesi üzerine ... Yönetim Kurulu 10.12.2019 tarihinde Teftiş Kurulunun 24.10.2019 tarihli yazısını değerlendirerek 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmesi Kanunun 25.maddesine aykırı davrandığı tespit edilen ... Mühendislik-... ile ... No.lu ihale kapsamında imzalanan sözleşmenin feshine, yüklenici tarafından verilen teminatın gelir kaydedilmesine ve hakkında yasaklama kararı uygulanmasına karar verdiği, kararın 13.12.2019 tarihli yazı ile yükleniciye bildirildiği, yine 05.12.2019 tarihli noter cevabi ihtarı ile Kamu İhale Kanunu Sözleşmeleri Kanununun 20, 22, 25 ve 26. maddelerine aykırı olarak hiç yapılmayan imalatları yapılmış gibi gösterildiği ve ihale konusu işe devam edilmesinin söz konusu olmadığının yükleniciye bildirildiği görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 19.maddesinin başlığı; yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi, 20.maddesinin başlığı; idarenin sözleşmeyi feshetmesi, 22.maddesinin başlığı; sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler (hem yüklenici, hem idare yönünden), 25.maddesinin başlığı; yasak fiil ve davranışlar şeklindedir.

Somut olayda işveren ..., 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20/b ve 25.maddeler uyarınca hiç yapılmayan imalatları yapılmış gibi gösterilmesi nedeniyle sözleşme feshedildiğinden aynı kanunun 22. maddesindeki usule uygun şekilde tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayıldığından bu tarihi izleyen 7 gün içinde idare tarafından fesih kararı alınması ve bu kararın karar tarihini izleyen 5 gün içinde yükleniciye bildirilmesi gerekirken bu usule uyulmamıştır. İşveren ..., ... Teftiş Kurulu Başkanlığının 24.10.2019 tarihli yazısı ile İçme Suyu Daire Başkanlığına yüklenicinin hiç yapılmamış imalatları yapılmış gibi göstermek suretiyle yasak fiil ve davranışlarda bulunması nedeniyle sözleşmenin feshedilmesini istediği, bunun üzerine ... tarafından 7 günlük süreye dikkat edilmeden 10.12.2019 tarihinde fesih kararı alınarak bu kez 5 günlük süreye dikkat edilerek 13.12.2019 tarihli yazı ile yükleniciye fesih bildirilmiştir. Davacı yüklenici dava dilekçesinde ... ... Noterliğinin 28.11.2019 tarihli noter cevabi ihtarı ile sözleşmenin feshedildiğini öğrendiğini bildirmiştir. İşveren ..., sözleşme fesih usulüne uymamakla birlikte sözleşmeyi feshetmekte haklıdır. İşveren ..., sadece fesih usulüne dikkat etmemiştir. Yasada fesih kararının geç alınması ve yükleniciye bildirimi bir yaptırıma bağlanmamıştır. Geç bildirim yapılmış olması anılan madde kapsamında feshin haksızlığı sonucunu doğurmaz. Zira tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılmaktadır. Yüklenici ise, sözleşmeye uygun ifada bulunmadığından kusurludur.

Sözleşme ile belirlenen sürenin tamamlanmasına 176 gün kala sözleşme idare tarafından haklı yere feshedilmiş olduğundan kalan bu sürede sözleşmeye konu işin yüklenici veya alt yüklenici tarafından tamamlanabilme ihtimalinin bir önemi yoktur. Zira yüklenici 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 25. maddesine aykırı davranmış ve bu nedenle idare tarafından sözleşme haklı yere feshedilmiştir.

Mahkemelerce mahallerde keşifler yapılmış, bilirkişilerden ayrı ayrı rapor ve ek rapor alınmıştır. Bu rapor ve ek raporlara göre, 1. ve 2. hakediş raporlarına konu kuyuların bir kısmının ya hiç açılmadığı, ya da eksik ve ayıplı açıldığı tespit edildiğinden işveren ... sözleşmeyi feshetmekte haklıdır. Keşifte yüklenicinin yaptığını iddia ettiği hakedişe konu kuyuların kuyu kütüğü koordinatları belirtilen yerlerde bir kısmının ya hiç bulunmadığı, ya da eksik ve ayıplı bulunduğu, keşfe katılan yüklenicinin başka yerlerde kuyular gösterdiği, ancak bu kuyuların da yine ya hiç bulunmadığı, ya da eksik ve ayıplı olduğunun tespit edildiği, işin % 11,52'lik kısmı tamamlandığından parasal karşılığının 773.421,41 TL veya 716.519,62 TL olduğu belirlenmiştir.

Mahkemelerce keşifler yapılmış;

Refekata alınan jeoloji yüksek mühendisi ..., jeoloji mühendisi..., harita mühendisi..., mali müşavir... ve Ç.Ü. Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD öğretim üyesi (Kamu İhale Hukuku Öğretim Üyesi)...dan 39 sayfalık 10.05.2021 tarihli rapor alınmış,

Mali müşavir... ve Ç.Ü. Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD öğretim üyesi (Kamu İhale Hukuku Öğretim Üyesi) ...'dan 11 sayfalık 29.11.2021 tarihli ek rapor alınmış,

Mali müşavir ... ve Ç.Ü. Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD öğretim üyesi (Kamu İhale Hukuku Öğretim Üyesi) ...'dan 8 sayfalık 04.02.2022 tarihli 2.ek rapor alınmıştır.

10.05.2021 tarihli raporda; işin % 11,52'lik kısmının tamamlandığı belirtilmesine rağmen yapılan işin sözleşme ve eki şartnamelere uygun yapılıp yapılmadığı belli olmadığı gibi sözleşme birim bedelli olduğundan birim bedel esas alınarak bir hesaplama yapılıp yapılmadığı da belli değildir.

29.11.2021 tarihli ek raporda; jeoloji yüksek mühendisi ... ve jeoloji mühendisi... tarafından belirlendiği anlaşılan işin % 11,52'lik kısmının tamamlandığı ve karşılığının 773.421,41 TL olduğu, ancak hesaplamanın nasıl yapıldığı belli değildir.

04.02.2022 tarihli 2. ek raporda; fiilen işin % 11,52'lik kısmının tamamlandığı ve karşılığının bu kez 716.519,62 TL olduğu, ancak hesaplamanın yine nasıl yapıldığı belli değildir.

Öncelikle mahkemece; jeoloji yüksek mühendisi ... ve jeoloji mühendisi ...'dan işin yapılan kısmının sözleşme ve eklerine uygun yapılıp yapılmadığı belirlendikten sonra sözleşme ve eklerindeki birim bedel üzerinden hesaplama yapılarak davacı yüklenicinin alacağı var ise belirlenmeli, bilirkişi ek raporu ile yapılan ve birim maliyete göre bedeli hesap edilemiyor ise yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak yaptığını iddia ettiği kuyuları göstermesi sağlanarak kuyular başında yeniden uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak sözleşme ve eklerine uygun yapılmış kuyuların Türk Borçlar Kanunu m. 475 maddesi uyarınca belediye yararına kabul edilebilir imalat olup olmadığı belirlendikten sonra sözleşmedeki birim bedele göre hesaplama yapılmalı, sözleşmenin haklı feshine dayalı olarak yüklenicinin talep edebileceği maliyet bedeli hesaplanarak sonuca gidilmelidir.

1. ve 2. hakediş dışında kalan, ancak ihale kapsamında .../..., .../..., .../... ve .../... bölgesinde 4 adet kuyu ve yüklenicinin göstereceğini iddia ettiği bu yerlerde keşif yapılıp yapılmadığı belli değildir. Gerektiğinde yüklenici tarafından bildirilen koordinatlarda keşif yapılarak sözleşme ve eklerine uygun imalat yapılıp yapılmadığı belirlendikten sonra yapılmış ise, sözleşme ve eklerindeki birim bedel üzerinden hesaplama yapılması gerekir.

Davacı yüklenici, müspet zarar kapsamında kâr kaybını sözleşmenin feshedilmesinde kusurlu olması nedeniyle isteyemez.

Bu hususlar değerlendirildikten sonra, ortaya çıkan delil durumuna göre işveren ... tarafından açılan menfi tespit davası değerlendirilmelidir.

Bu nedenle, yerel Mahkeme kararı kaldırılmalıdır.

Sonuç olarak: Taraf vekilleri istinaf başvurusunun kabulü ile, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-a.6 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-a.6 maddesi uyarınca taraf vekillerinin İstinaf Başvurusunun Kabulü ile,

Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 23.02.2022 tarih ve 2019/... E.-2022/... K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,

İstinaf yoluna başvuran davacı-birleşen dava davalısından alınan 220,70 TL+220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye irat kaydına,

İstinaf yoluna başvuran davacı-birleşen dava davalısından alınan 80,70 TL maktu istinaf karar harcının istek halinde, karar kesinleştiğinde yerel Mahkeme tarafından davacı-birleşen dava davalısına iadesine,

İstinaf yoluna başvuran davacı-birleşen dava davalısından alınan 36.512,30 TL nispi istinaf karar harcının istek halinde, karar kesinleştiğinde yerel Mahkeme tarafından davacı-birleşen dava davalısına iadesine,

İstinaf yoluna başvuran davalı-birleşen dava davacısından alınan 220,70 TL+220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye irat kaydına,

İstinaf yoluna başvuran davalı-birleşen dava davacısından alınan 80,70 TL maktu istinaf karar harcının istek halinde, karar kesinleştiğinde yerel Mahkeme tarafından davalı-birleşen dava davacısına iadesine,

İstinaf yoluna başvuran davalı-birleşen dava davacısından alınan 36.512,30 TLnispi istinaf karar harcının istek halinde, karar kesinleştiğinde yerel Mahkeme tarafından davalı-birleşen dava davacısına iadesine,

İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından, davacı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 359/4.maddesi uyarınca, kararın yerel Mahkemece TARAFLARA TEBLİĞİNE,

Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-a-g bentleri gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.

01/04/2024

...

Başkan

...

e-imzalıdır.

...

Üye

...

e-imzalıdır.

...

Üye

...

e-imzalıdır.

...

Katip

...

e-imzalıdır.

" Bu Belge 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanununa Göre Elektronik Olarak İmzalanmıştır."