Adana BAM 5. HD 2021/2047 E. 2024/16 K.

T.C. ADANA BAM 5. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/2047 - 2024/16

T.C.

ADANA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/2047

KARAR NO : 2024/16

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ...

ÜYE : ...

ÜYE : ...

KATİP : ...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : MERSİN 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/03/2021

NUMARASI : ... Esas ... Karar

DAVACI : ...

VEKİLİ : Av...

DAVALI : ...

VEKİLLERİ : Av...

Av...

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURAN DAVACI : ...

VEKİLİ : Av...

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURAN DAVALI : ... ...

VEKİLLERİ : Av...

Av...

TALEP KONUSU : Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 04/01/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 04/01/2024

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/03/2021 tarih ve ... Esas ... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle taraf vekillerinin istinaf başvurusu Adana Bölge Adliye Mahkemesi'nin 9.Hukuk Dairesi'nin 24/09/2021 tarih ... Esas ... Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilmekle;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE :

Davalı şirketin "... Mahallesi ... Bulvarı No:... .../MERSİN" adresinde bulunan, bir dönm Beğendik ve Adese mağazalarının bulunduğu binanın maliki olduğunu, bu binaya ... nolu elektrik tesisatı üzerinden elektrik sağlandığını, ... personelleri tarafından 02/011/2018 tarihinde dava konusu adreste yapılan denetimlerde davalının ... nolu elektrik tesisatı üzerinden abonesiz elektrik tüketimi yaptığının tespit edildiğini, ... tarafından Enerji Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre kaçak tahakkuku düzenlendiğini, sayaç üzerinde abonesiz tüketilen tüketim miktarına göre 665.768,85 TL kaçak tahakkuku düzenlendiğini ve davalı adına Mersin 7.İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile icra takibinin başlatıldığını, davalının haksız borca itiraz ettiğini belirterek davalının Mersin 7. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyadaki itirazının iptalini talep etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:

Davalı şirketin kiracısı olan Adese ... ... A.Ş'nin 31/08/2012 tarihinde taşınmazdan taşındığını, 31/08/2012 tarihinden itibaren taşınmazın boş olduğunu, taşınmazda elektrik kullanımı söz konusu olmadığını sadece kış aylarında bodrum katları su basması nedeniyle bu suyu tahliye amaçlı olarak küçük güçlü bir motopomp çalıştırıldığını, geriye doğru endeks değerleri incelendiğinde aktif tüketimlerinin çok düşük olduğunu, 13/12/2017 tarihinde ... tarafından ... seri nolu Sayaç ve Ölçü Trafoları Sökme Takma Değiştirme Tutanağı ile mevcut sayacın damga süresinin dolmuş olmasına istinaden taşınmazdaki elektrik sayacının değiştirildiğini, 02/01/2018 tarihinde abonesiz elektrik kullanılması nedeniyle Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tutanağı tanzim edilerek elektriğin kesildiğini, sonrasından taşınmazın maliki davalı şirket adına 09/01/2018 tarihinde abonelik sözleşmesi yapıldığını, bir süre sonra davalı şirket adına Enerji Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26-1-(a) maddesine göre 688.499,09 TL kaçak tahakkuk bedeli hesaplanarak icra takibi başlatıldığını, davacı şirketin dava konusu elektrik tesisatının elektriğini kesmediğini, Enerji Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26-1-(a) maddesine göre dağıtım sistemine müdahale olmadığı için müvekkil şirketin kaçak elektrik kullanımının söz konusu olmadığını, davacı şirket tarafından kaçak tahakkuk hesabında yönetmeliğin 44. Ve 45. Maddelerinde düzenlemelerin görmezden gelindiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :

"Davanın kısmen kabul kısmen reddine, 451.100,05 TL asıl alacak ve 8.193,10 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 459.293,15 TL alacak asıl alacağın takip tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi, faizin %18 KDV'si masraflar ve vekalet ücreti ile birlikte tahsili hakkında borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, takip konusu alacak likit nitelikte olmadığından tarafların tazminat isteminin reddine, " şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Müvekkil şirket Mersin-Adana-Osmaniye-Hatay-Gaziantep-Kilis il'lerini kapsayan ... bölgesi'nde elektrik dağıtımı ve bu kapsamda kaçak kullanımların önlenmesi, tespiti ve tespit sonrası süreçlerin yönetimi konusunda faaliyet gösterdiğini, daha önce de belirtildiği üzere; davalı şirket ... Mah. ... Bulvarı No:... .../Mersin adresinde bulunan, bir dönem beğendik ve adese mağazalarının bulunduğu binanın maliki olduğunu, bu binaya ... nolu tesisatın elektrik sağladığını, müvekkili şirket ekipleri tarafından söz konusu tesisatta yapılan incelemede perakende satış sözleşmesi olmaksızın (yani abonesiz şekilde) elektrik kullanımının gerçekleştirildiğini, fiili kullanıcının davalı şirket olduğunun tespit edildiğini, bu hususta 02.01.2018 tarih ... nolu kaçak tespit tutanağının düzenlendiğini, kaçak tespiti üzerine sayaçta okunan endeksler üzerinden yapılan tahakkuk sonucu oluşan toplam 665.768,85 TL kaçak bedelinin tahsili amacı ile Mersin 7.İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından takibe geçildiğini, itiraz edilen hatalı bilirkişi heyet raporunda ise; yönetmelik hükümlerinden 26-1-(a-b-c) maddelerindeki tarifenin uygulanamayacağını, daha çok yönetmelik 32-1-ğ maddesinin uygulanması gerektiğini ve 15 gün içerisinde abone olması gerekçesi ile cezasız normal tüketim hesabının doğru olacağı değerlendirmesinin yapılarak cezasız bedel olan 451.100,05.TL KDV dahil tutarın faizi ile birlikte 459.293,15.TL olduğu değerlendirmesinin yapıldığını ancak bilirkişi raporunda tutanak kapsamındaki kullanımların kaçak kullanım olmadığı ve bu nedenle 1 kat üzerinden hesaplama yapılması gerektiği değerlendirmesinin hatalı olduğunu, dava konusu tutanak kapsamındaki kaçak kullanım, ilk okumanın yapıldığı 22.11.2012 tarihi ile son okumanın yapıldığı 13.12.2017 tarihleri arasında davalı firmanın perakende satış sözleşmesi olmaksızın, abonesiz şekilde ve bedeli ödenmeksizin 998.010.72 KWH değerinde elektrik tüketmesinden ibaret olduğunu, bu şekildeki kullanımın Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin o tarihteki 26/1-a Maddesi gereğince kaçak elektrik kullanımı olarak kabul edildiğini, bu nedenle yapılacak hesaplamanın da 30/2. Madde düzenlemesi gereğince 1,5 kat üzerinden yapılması gerektiğini, davadaki taleplerinin de bilirkişinin yaptığı hesabın 1,5 katı olduğunu, buna göre bilirkişilerin tutanak kapsamındaki kullanımların kaçak elektrik kullanımı olmadığı görüşüne ve bu nedenle 1 kat üzerinden yapılan hesaba katılmadıklarını 1,5 kat hesaptan ve gecikme faizinden ibaret olan dava değeri üzerinden davalarının kabulüne karar verilmesi gerekirken yerel mahkeme tarafından itirazlarının değerlendirilmeden ve yeni bir rapor almadan karar vermesinin eksik incelemeye dayalı hatalı karar olduğunu, hangi tür kullanımların kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi tüketimi olduğunu, söz konusu düzenlemenin "a" bendinde perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik enerjisi tüketiminin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edileceğinin açıkça belirtildiğini, dava konusu ... nolu tesisatta yapılan incelemede, sözleşme olmaksızın elektrik kullanımının mevcut olduğunu, bu kullanımın fiili olarak davalı firma tarafından yapıldığının tespit edilmiş olması karşısında, kaçak kullanım tespitinin yerinde olduğunu, davalı tarafça da borca itiraz dilekçesinde aboneliklerinin olmadığının açıkça kabul edildiğini, bu hali ile müvekkili şirketin kaçak tespitinin yerinde olduğunun ortada olduğunu, davalı şirketin bu tespit doğrultusunda tahakkuk eden miktar kadar borçlu olduğunun kabulünün gerektiğini, dolayısıyla davalı yanın borcun bulunmadığına ilişkin beyanlarının itibar edilecek yanının bulunmadığını, tüm bu nedenlerle yerel mahkeme tarafından verilen kararın kaldırılması ve talepleri hususunda davalarının kabulüne karar verilmesini vekaleten talep etmiştir.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Mahkemenin kısmi kabul kararına esas 29.01.2021 tarihli bilirkişi raporundaki davaya konu elektrik kullanımının kaçak değil usulsüz elektrik kullanımı olduğu tespitler maddi gerçeklerle örtüşse de aynı raporun 5. Sayfasında Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeli'nin Kaçak Elektrik Enerjisinin faturalandırılması ara başlıklı 30-(1) maddesindeki hükmüne atıf yapıldığı halde aynı raporun 7. Sayfasının 4. Paragrafında '' dava konusu elektrik tesisatında 2 adet 31,5 KW -1.250 KWA trafo bulunduğunu, sayacın trafolarda önce tesisata 31,50 /01 KW gerilim trafoları ile bağlı olduğunu, yeni sayacın trafo kayıplarını da kaydettiğini, trafoların boşta kayıplarının 2.25 KW tan 4.5KW olduğunu, yani abonelik yapılmayan 23/11/2012-13/12/2017 tarihleri arasında 1847 günde trafoların boşta tüketecekleri minimum 1.847 gün x 24 saat x 4.5 KW : 199.006,94 KWH olduğunu yani trafonun boşta çalışmadığını, tesisatın aktif olarak kullanıldığını, abonelikten sonra 77 günlük tüketim miktarı incelendiğinde de davalı şirketin tesisat üzerinde aktif olarak elektrik kullanıldığını'' belirterek yapılan hesaplamalarda yönetmeliğin 30-(1) maddesi gereği olduğu halde trafoların kayıplarının düşürülmediğini, aynı raporun 7. Sayfasının 6. Paragrafında '' her ne kadar ... tarafından Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26-1(a) maddesine göre kaçak tahakkuku yapılmasına rağmen birincisi 26-1(a) maddesi dağıtım sistemine müdahale edilmesi durumunda kaçak kullanım tespit olduğu durumlarda uygulanabileceğini ancak mevcut durumda dağıtım sistemine müdahale bulunulmadığını, ikinci durumda 26-1-(a) ya göre kaçak hesabı yapılması durumunda yönetmeliğin 30-1 maddesinde trafo kayıplarının hesaba katılmayacağının belirtildiğini ancak mevcut durumda trafo kayıplarının sayacın OG tarafından önce olmasından dolayı yani trafodan önce tesis edilmesinden dolayı trafo kayıplarının sayaç üzerindeki toplam tüketim değerleri içerisinde olduğunu, trafo kayıplarının boşta ve yükte çalışmasına göre değiştiğini ve bunun bire bir tespitinin yapılmasının çıkartılarak kaçak tahakkuku hesabı yapılması gerektiğinin ''belirtildiğini, bilirkişi kurulunun; trafoların boşta kayıp değerini sayacın yazacağını kabul etmesine ve trafo boşta kayıp değerlerinin hesaplamalarında düşülmesi gerektiğini belirtmesine rağmen hesaplamalarında bu değerleri hiç bir şekilde dikkate almadığını, 16/02/2021 tarihli rapora itiraz dilekçelerinde davalı firmadaki elektrik trafolarının üreticisi ... elektrik San. A.Ş'den' alçak gerilim enerjisi tamamen kesik, enerjili, ölçümü orta gerilimden ... üretimi trafoların boşta kayıp değerlerinin,hesaplanma yöntemi ve kriterlerinin sayacın kaydettiği endeks değerleri olup olmadığının'' sorulmasından sonra bilirkişi raporunda hesaplanan usulsüz tüketim bedelinden trafo boşta kayıplarının düşülerek hesaplama yapılması yönündeki taleplerinin red edilerek itirazlarının telif edilmeden hüküm kurulduğunu, bu sebeplerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER : Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:

Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

İlk derece mahkemesince, davacı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından açılan itirazın iptali davasında davanın kısmen kabulüne karar verilmiş bu karara karşı reddedilen kısım yönünden davacı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Mersin 7. İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı icra takip dosyasının incelendiğinde alacaklısının davacı, borçlusunun davalı olduğu, asıl alacak ve fer'ileri ile birlikte 688.499,09.-TL alacak bakımından icra takibi başlatıldığı, bu takibe davalının(borçlunun) yasal süresi içerisinde itiraz etmesi neticesinde takibin durduğu anlaşılmaktadır.

Davanın dayanağının 02.01.2018 tarihli kayıp kaçak tutanağının oluşturduğu buna göre; ... Tesisat numaralı aboneliğe ilişkin olarak "Perakende satış sözleşmesiz elektrik kullanıldığından" bahisle davalı aleyhine tutanak tutulduğu, tutanakta davalının imzasının bulunmadığı, imzadan imtina şerhinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davalı şirketin dava konusu taşınmaza 09.01.2018 tarihinde aboneliğini başlattığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu tutanak 02.01.2018 tarihli olup tutanak tarihinde 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" hükümleri yürürlüktedir. Davacının alacağı bu yönetmelik hükümlerine göre belirlenmelidir.

6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir(HMK. md.266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler(HMK. md.281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK. md.281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir(HMK. md.281/3). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir(HMK. Md.282/1).

Raporu serbestçe değerlendirme yetkisi, hakimin, bilirkişinin yerine geçerek hakimlik mesleği dışında özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verebileceği anlamına gelmez. Yargıtay HGK'nun 04/02/2009 gün ve 2008/4-823 E., 2009/50 K. sayılı kararında açıklandığı üzere; hakimin kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamayacağı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsi bilgisi ile sonuca gidemeyeceği, o konuda bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, Yargıtay 17. HD'nin 2016/7585 Esas ve 6891 Karar sayılı kararında ve diğer yerleşik Yargıtay uygulamalarında ise, bilirkişi raporuna itirazlar değerlendirilmeden hüküm kurulamayacağı ve eksik incelemeyle karar verilemeyeceği vurgulanmıştır.

Somut olayda, yerel mahkeme tarafından çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren bu konuda uzman bilirkişi görüşünün alınmasının yerinde olduğu açıktır. Mahkemece elektrik mühendisi bilirkişiden alınan raporda davacının alacağı 170.104,55.-TL olarak hesaplanmıştır. Mahkemece alınan ikinci bilirkişi heyeti raporunda ise davacının toplam alacağı 459.293,15.-TL olarak hesaplanmıştır. Söz konusu rapora karşı da tarafların itirazlarını sundukları anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporuna itirazların çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlara ilişkin herhangi bir teknik değerlendirme yoluyla irdelenmeksizin yerel mahkemece reddine karar verildiği, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları arasında misli düzeyde fark bulunduğu, bilirkişi heyeti raporunda 2014 yılı Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. Maddesindeki süre sınırlamalarına riayet edilmediği gibi bu haliyle raporlar arasındaki çelişki giderilmediği hal böyle olunca tarafların iddia ve savunmalarını, önceki rapora itirazlarını da ayrıntılı şekilde irdeler tarzda, alanında uzman yeni bir üç kişilik elektrik mühendisi bilirkişi heyetinden "raporlar arasındaki çelişkiyi giderir" şekilde rapor alınıp, 2014 yılı Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca değerlendirme yapılarak, niteliklerine uygun biçimde deliller de değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, konuya ilişkin yerleşik Yargıtay uygulamaları ile teknik hususlara yönelik yapılması gereken değerlendirmeler yönünden eksik inceleme sonucu mevcut şekilde hüküm kurulmuş olmasının yerleşik Yargıtay uygulamalarına, usule, yasaya ve 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a maddesine aykırı olduğu görülmüştür.

İlk derece mahkemesince deliller toplanmadan ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeniyle, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Tarafların İstinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1. a. 6 maddesi gereğince kararın KALDIRILMASINA,

2. Dosyanın, gerekçede bahsedilen eksiklikler giderilerek, davanın yeniden görülüp, yeni bir karar verilmesi için mahkemesine İADESİNE,

3. Davacı tarafından istinaf başvurusu sırasında alınan 59,30.. TL harcın talep halinde davacı tarafa iadesine,

4. Davalı tarafından istinaf başvurusu sırasında alınan 7.843,57.. TL harcın talep halinde davalı tarafa iadesine,

5. Taraflarca tarafından yatırılan istinaf başvuru harcı ve diğer istinaf giderlerinin yargılama masrafı olarak İlk Derece Mahkemesince değerlendirilmesine,

6. Kararın tebliği, harç vb. hususların 6100 Sayılı HMK'nın 359/4 md. uyarınca İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak oybirliği ile karar verildi. 04/01/2024

Başkan- Üye- Üye- Katip-

e-imza e-imza e-imza e-imza