Adana BAM 5. HD 2021/1142 E. 2023/1052 K.

T.C. ADANA BAM 5. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/1142 - 2023/1052

T.C.

ADANA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/1142

KARAR NO : 2023/1052

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN :

ÜYE :

ÜYE :

KATİP :

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ADANA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/01/2021

NUMARASI : 2019/... Esas 2021/... Karar

DAVACI :

VEKİLİ : Av.

DAVALI :

DAVA TÜRÜ : İtirazın İptali (Kaçak Elektrik Kullanmaktan Kaynaklanan)

İstinaf Yoluna başvuran(lar)

DAVALI :

TALEP KONUSU : Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 30/05/2023

KARAR YAZIM TARİHİ :

Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/01/2021 tarih ve 2019/... Esas 2021/... Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalının istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE :

Davalının davacı kurumun ... tesisat nolu hesabına bağlı sayacı perakende satış sözleşmesi yapmadan mühür fekki yaparak kullandığı, elektrik enerjisi tükettiği, herhangi bir abonelik ve sözleşme bağı olmadan kaçak olarak elektrik kullandığı, bu kullanıma dayalı tüketim bedeli ödenmediğinden kullanıma dayalı borca istinaden davacı kurumca borçlu aleyhine Adana 2. İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ancak davalının hiçbir gerekçesi yokken takibe itiraz ettiğinde, itiraz neticesinde takibin durduğu, bu nedenle takibin 8.456,30 TL üzerinden devamına karar verilmesi talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :

İlk derece mahkemesince; Açılan davanın kısmen kabulü ile, davalının Adana 2. İcra Müdürlüğü 2018/... esas sayılı takibe yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 6.968,67 TL asıl alacak, 1.216,82 TL KDV olmak üzere toplam 8.185,49 TL üzerinden devamına, davacının icra inkar tazminat talebinin reddine, karar verildiği görülmüştür.

DAVALI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, herhangi bir kaçak elektrik kullanımının olmadığını, borcu olmamasına rağmen yokluğunda gelen TEDAŞ yetkililerinin kaçak var denerek elektriği kesip gittiklerini, elektriği kullanamadığını, ayrıca kararda belirtilen miktardan çok daha fazla miktarın kendisinden tahsil edildiğini, icra müdürlüğü ile davacı şirketin hesaplarının birbirini tutmadığını, açıklanan nedenlerle mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

KABUL VE GEREKÇE:

Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacak nedeniyle yapılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, istinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

İlk derece mahkemesince, açılan davanın kısmen kabulüne karar verildiği, bu karara karşı davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

Öncelikli olarak davalı hakkında davaya konu tutulan kaçak tutanağının ticarethane olması hasebiyle açılan dava asliye ticaret mahkemesi olarak görülüp sonuçlandırılmış ise de görev hususunun kamu düzeninden olup yargılamanın her aşamasında ve resen gözetilmesinin gerektiği, davalı tarafça 11/07/2019 tarihi yazılarak sunulan dilekçede kendisinin küçük esnaf olduğunu beyan etmiş olmasına ve davalının gerçek kişi bulunmasına göre kaçak elektrik kullanımının haksız fiilden kaynaklanıp mutlak ticari davalardan sayılacak şekilde Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenmeyip Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerine göre sorumluluk gerektirdiğinden öncelikli olarak ticaret sicil müdürlüğünden, ticaret odasından, esnaf odasından, vergi dairesinden davalının gerçek kişi tacir sıfatının bulunup bulunmadığının belirlenmesi, tacir olduğunun anlaşılması halinde nispi ticari dava olarak yargılamaya devam edilmesi, tacir sıfatının bulunmadığının anlaşılması halinde ise asliye hukuk mahkemesine hitaben görevsizlik kararı verilmesi gerektiği halde esastan yönelik verilen hüküm hatalı bulunmuştur.

Kabule göre ise; kaçak elektrik kullanım tarihinde yürürlükte bulunan 08/05/2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" hükümleri yürürlüktedir. Davacının alacağı bu yönetmelik hükümlerine göre belirlenmelidir. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'inin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi" başlıklı 26. maddesinde kaçak tüketim sayılan halleri ve "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 28. maddesinde ve "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29. Maddesinde faturalandırmanın ne şekilde yapılacağına ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Bu düzenlemelere riayet edilmeksizin mahkeme denetimine elverişli olmayacak şekilde alınan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı bulunmuş ve ayrıca yine takip talebinde 41,25 TL KDV talep edildiği halde talep açılan 1.216,82 TL KDV alacağına yönelik hüküm kurulması ayrıca esas alacağın haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklanmış olması nedeniyle gecikme zammı ve gecikme zammına KDV talep edilemeyeceği ancak haksız fiillerde temerrüdün 6098 Sayılı TBK'nun 117 maddesi uyarınca haksız fiil tarihinde olduğunun kabulü ile asıl alacağa faiz istenebileceği, muhatabın tacir olması durumunda tacirlerin haksız fiilleri de dahil tüm işlemleri ticari nitelikte olduğundan faiz türünün avans, diğer kişiler yönünden ise yasal olmak üzere istenebileceği değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiği halde KDV alacağına hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle mahkemece deliller toplanmadan ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeniyle ilk derece mahkemesi kararının HMK.'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılması gerektiğine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; mahkeme kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1. a(6) maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesince gerekçede bahsedilen eksiklikler giderilerek davanın yeniden görülüp bir karar verilmesi için dosyanın mahal mahkemesine İADESİNE,

3. İstinaf başvurusu sırasında alınan istinaf karar ve ilam harcının talep halinde davalıya iadesine,

4. İstinaf giderlerinin yargılama masrafı olarak ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine,

5. Kararın tebliği, harç ve diğer hususların Hukuk Muhakemeleri Kanunu 359/4 maddesi gereğince ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 30/05/2023

Başkan- Üye- Üye - Katip-

¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza