Danıştay DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2024/63 K.

#### DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/2290 E.  ,  2024/63 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2023/2290

Karar No : 2024/63

TEMYİZ EDENLER : 1-DAVALI: ...Kurumu

VEKİLİ: Av. ...

2- DAVALI YANINDA MÜDAHİL:

...Büyükşehir Belediye Başkanlığı

VEKİLİ: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : Alsancak Yapı Peyzaj ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06/06/2023 tarih ve E:2023/404, K:2023/2898 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 04/03/2009 tarihinde Resmî Gazete'nin 27159 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." ifadesinin iptali istenilmektedir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06/06/2023 tarih ve E:2023/404, K:2023/2898 sayılı kararıyla;

Dairelerinin 01/12/2021 tarih ve E:2020/1740, K:2021/4123 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, söz konusu karara karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulduğu, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03/11/2022 tarih ve E:2022/892, K:2022/3100 sayılı kararı ile;

"Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.

Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.

Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, anılan Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmemesi durumunda hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.

Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmediğinden, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. "gerekçesiyle Dairelerinin kararının bozulmasına karar verildiği,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştayda temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğunun kurala bağlandığı,

Aktarılan Kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan söz konusu kuralın iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu düzenlemelerin Kamu İhale Kurumuna 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun verdiği görev ve yetki çerçevesinde yürürlüğe konulduğu, yerleşik yargı kararlarına göre dava konusu Şartname düzenlemesinin hukuki niteliği itibarıyla bir delil sözleşmesi olduğu, istekli olabileceklerin ihale dokümanının ayrılmaz bir parçası olan dava konusu Şartname'ye karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şartname hükmünün yükleniciyi özenli ve basiretli davranmaya sevk ettiği, hakedişlerde olabilecek hata ve eksikliklerin bir an önce giderilmesini amaçladığı, Kurum tarafından ikincil mevzuat olarak düzenlenen dava konusu Şartname'nin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu'na uygun olduğu, davalı idare yanında müdahil tarafından, ülke genelinde uygulanan bir yönetmelik eki şartnamenin yok sayılmasının mümkün olmadığı, kendileri tarafından yapılan söz konusu ihalede de dokümana itiraz edilmeyerek teklif verilmiş olması nedeniyle dokümanın kesinleşmiş olduğu, söz konusu şartname hükmünün eşitlik ilkesini zedeler bir yönünün bulunmadığı, düzenlemenin geçici hak edişlere itirazı kısıtlamadığı, sadece şekle tabi tuttuğu, nitekim dava konusu Şartname düzenlemesinin hukuki niteliği itibarıyla bir delil sözleşmesi olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçelerinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten ve dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin ikinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulmasının;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkün olduğu belirtilmiş; dördüncü fıkrasında, "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır." denilmiş; 50. maddesinin dördüncü fıkrasında ise Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu kararı; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03/11/2022 tarih ve E:2022/892, K:2022/3100 sayılı bozma kararında belirtilen gerekçeler göz önüne alınarak verilmiş bir karar olduğundan, usul ve hukuka uygun bulunmakta ve bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin ve davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine,

2. Dava konusu düzenlemenin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 06/06/2023 tarih ve E:2023/404, K:2023/2898 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Kullanılmayan . . . TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,

4. Kesin olarak, 22/01/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.