#### DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2833 E.  ,  2023/1394 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2022/2833

Karar No : 2023/1394

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Enerji Elektrik Üretim A.Ş.(Eski Unvanı: … Enerji San. ve Tic. A.Ş.)

VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR):

1. … Kurumu

VEKİLİ: Av. …

1. … Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi

VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29/03/2022 tarih ve E:2020/1411, K:2022/1275 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının (a) bendi ile 2020-Şubat dönemine ait üretilen enerji miktarının bedelinin ödenmemesine ilişkin işlemin iptaline ve bu nedenle hesaplanacak zararın faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29/03/2022 tarih ve E:2020/1411, K:2022/1275 sayılı kararıyla;

Davacının lisanssız elektrik üretimi yaptığı ve davacı şirkete ait lisanssız elektrik üretimi yapan tesiste 08/02/2020 ve 23/02/2020 tarihlerinde sisteme demand olarak 1 MW üzerinde güç ile enerji verildiğinden bahisle ilgili döneme ait enerji bedelinin ödenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Davalı idarenin usule yönelik itirazının geçerli görülmediği;

Öte yandan, dava dilekçesinde, … tarih ve … sayılı Kurul kararının tümünün iptali istenilmiş ise de, bakılan davanın uygulama işlemi tesis edilmesi üzerine açıldığı görüldüğünden, dava dilekçesi içeriği, öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri ve uygulama işlemi dikkate alınarak anılan Kurul kararının (a) bendi ile sınırlı olarak inceleme yapılmak suretiyle esasın incelenmesine geçildiği;

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 14. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, üçüncü ve dördüncü fıkraları, 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5. maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendi, Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretimine İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve 37. maddesinin birinci fıkrası ile dava konusu Kurul kararının (a) bendine yer verilerek;

Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının (a) bendi yönünden;

Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, elektrik üretim faaliyetinin lisans alma şartıyla gerçekleştirilmesinin esas olduğu, kurulu gücü azami 1 MW'lık yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı üretim tesislerinin ise lisans hükümlerinden müstesna olduğu ve söz konusu tesislerin kendi ihtiyaçlarının üzerinde ürettikleri elektriği sisteme vermeleri hȃlinde 5346 sayılı Kanun kapsamındaki fiyatlardan yararlanma imkȃnlarının bulunduğu;

5346 sayılı Kanun'un 6/A maddesinde dava konusuna ilişkin düzenleme yer almakta ise de, daha sonra yürürlüğe giren ve daha özel nitelikli olan 6446 sayılı Kanun'un 14. maddesinin işbu davada öncelikle uygulanması gerektiği;

Dava konusu Kurul kararının da … sayılı Kurul kararı gibi, kurulu gücü 1 MW'ın üzerinde bulunan tesisleri kapsadığı ve ilgili şirketlerin 1 MW'ın altında lisanssız üretim faaliyetinde bulunabilecekleri, 1 MW'ın üzerinde kurulu gücü bulunan tesisler için ise lisans alınması gerektiği hususunda öncül (ex-ante) ve uyarıcı nitelikte bir düzenleme olduğu;

Başka bir anlatımla, dava konusu düzenleme, idarȋ düzeni ihlȃl eden gerçekleşmiş bir fiile ilişkin olmayıp, lisanssız elektrik üretim şirketlerince ileriye dönük bir ihlȃl yapılmaması amacına matuf uyarıcı bir işlem olduğundan, bir idarî yaptırım düzenlemesi olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle Kanun'un idarî yaptırımlara ilişkin hükümlerine aykırılıktan da söz edilemeyeceği;

Öte yandan, 6446 sayılı Kanun'un lisans alma yükümlülüğünden muaf olarak faaliyette bulunulmasına izin verdiği tesislerin kurulu gücü 1 MW'ı aşmayan tesisler olması ve en uygun tabiat şartlarında dâhi kurulu gücü 1 MW'ı aşmayan tesislerin 1 MW'tan fazla elektrik üretmelerinin teknik olarak imkân dâhilinde bulunmaması nedeniyle, 1 MW'ın üzerinde elektrik üreten tesislerin aslında lisanslı olması gerekirken, lisans almadan faaliyette bulunan yani kurulu güçleri 1 MW'ın üzerinde olduğu için 6446 sayılı Kanun'un 14. maddesi kapsamında kabul edilemeyecek tesis niteliğinde olduklarının kabulü gerektiği;

Kurulun, lisans alma zorunluluğu bulunan bu tesislerin faaliyetini lisans alıncaya kadar durdurma yetkisinin bulunduğu dikkate alındığında, ilgili şirketleri Kanuna uymaya zorlama amacıyla demand olarak 1 MW'tan fazla elektrik üretilmesi hâlinde bu üretimin 6446 sayılı Kanun'un 14. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kabul edilmeyerek ödeme yapılmaması ve bu elektriğin YEKDEM’e bedelsiz katkı olarak verilmesine yönelik düzenlemenin ölçülülük ilkesine aykırı olmadığı sonucuna ulaşıldığı;

Sisteme verilen enerjinin bedelinin ödenmemesine yönelik işlem yönünden;

Davacı şirkete ait lisanssız elektrik üretimi yapan tesiste 08/02/2020 ve 23/02/2020 tarihlerinde sisteme demand olarak 1 MW üzerinde güç ile enerji verildiği, demand ölçüm periyodunun Elektrik Piyasasında Kullanılacak Sayaçlar Hakkında Tebliğ'in 6. maddesinde yer verilen kurala uygun olarak onbeş dakika olarak alındığı;

Bu itibarla, Kurulun elektrik piyasasını düzenleme yetkisi çerçevesinde lisanssız elektrik üretim şirketlerine ait tesislerin 6446 sayılı Kanuna uygun olarak faaliyetlerini sürdürmeleri, aksi hâlde 6446 sayılı Kanun'un 14. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında alım yapılamayacağını açıklama ve uyarma mahiyetinde olan dava konusu Kurul kararının (a) bendinde ve söz konusu Kurul kararı uyarınca tesis edilen uygulama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Nitekim, … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararı ile anılan kararın uygulanmasına yönelik Temmuz 2017 dönemine ait üretilen enerji miktarının YEK Destekleme Mekanizması'na (YEKDEM) bedelsiz katkı olarak dikkate alınacağına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine yönelik Dairelerinin 17/03/2020 tarih ve E:2017/2007, K:2020/914 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/11/2021 tarih ve E:2020/2151, K:2021/2199 sayılı kararı ile; … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine yönelik Dairelerinin 17/03/2020 tarih ve E:2017/2301, K:2020/898 sayılı kararının ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/11/2021 tarih ve E:2020/2186, K:2021/2192 sayılı kararı ile onandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından; Kurul kararının somut bir fiile uygulanması nedeniyle uyarıcı bir işlem niteliğinde olmadığı ve yaptırım niteliği kazandığı, idarece mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucunu doğurarak idari tedbiri aşan, ölçülü olmayan, muhatapları üzerinde ağır bir etki doğurması nedeniyle cezalandırma sonucu doğuran bir idari yaptırımın Kurul kararı ile belirlenemeyeceği, tüm ay boyunca üretilen elektriğin bedelinin ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu, ölçümlerin hatalı olduğu, Bağlantı Anlaşmasının dikkate alınmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Davalı idareler tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Üye Kemal Kuku'nun, "dava dilekçesinde, dava konusu … tarih ve … sayılı EPDK kararının herhangi bir madde, fıkra ya da bent numarası belirtilmediği için tamamının iptaline karar verilmesi istenilmesine rağmen, Daire tarafından hasren inceleme yapılmasında hukuken isabet olmadığı ve eksik inceleme yapıldığı" yönündeki usule yönelik oyuna karşılık, dava dilekçesindeki davacı iddiaları dikkate alındığında, Dairece hasren inceleme yapılarak karar verilmesinde, yargılama usulüne bir aykırılık görülmeyerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçildi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 29/03/2022 tarih ve E:2020/1411, K:2022/1275 sayılı kararının ONANMASINA,

3. 14/06/2023 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY X- Dava konusu Kurul kararıyla, sisteme 1 MW'ın üzerinde güç ile enerji verildiğinin tespiti hâlinde, üretim tesisi ile ilgili iş ve işlemler tamamlanarak Bağlantı Anlaşmasına Çağrı Mektubunda yer alan 1 MW ve altında bir değere ulaşılana dek üretim tesisinde üretilen enerjiye herhangi bir ödeme yapılmaması ve bu kapsamda sisteme verilen enerjinin YEKDEM'e bedelsiz katkı olarak dikkate alınmasına karar verilmiştir.

Uyuşmazlıkta, dava konusu Kurul kararı uyarınca davacı şirkete ait lisanssız elektrik üretimi yapan tesiste 08/02/2020 ve 23/02/2020 tarihleride sisteme demand olarak 1 MW üzerinde güç ile enerji verildiği gerekçesiyle herhangi bir ödeme yapılmamasına karar verildiği görülmektedir.

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, kurulu gücü azami 1 MW yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı üretim tesisinin lisans alma ve şirket kurma yükümlülüğünden muaf olduğu; üçüncü fıkrasında, lisans alma yükümlülüğünden muaf olan yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik enerjisi üreten kişilerin ihtiyacının üzerinde ürettiği elektrik enerjisinin sisteme verilmesi hâlinde elektrik enerjisi son kaynak tedarik şirketince, 10/05/2005 tarihli ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'da kaynak türü bazında belirlenen fiyatlardan alınacağı; dördüncü fıkrasında, bu kişilerin sisteme bağlanmasına ilişkin teknik usul ve esaslar ile satışa, başvuru yapılmasına ve denetim yapılmasına ilişkin usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un 6/A maddesinde, "4628 sayılı Kanun'un 3'üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kurulacak yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı üretim tesisleri için başvuru yapılması, izin verilmesi, denetim yapılması ile teknik ve mali usul ve esaslar, Bakanlık, İçişleri Bakanlığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve DSİ’nin görüşleri alınarak EPDK tarafından çıkartılacak bir yönetmelikle düzenlenir. (...) Bu madde kapsamında yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik enerjisi üreten gerçek ve tüzel kişiler; ihtiyaçlarının üzerinde ürettikleri elektrik enerjisini dağıtım sistemine vermeleri hâlinde, I sayılı Cetveldeki fiyatlardan on yıl süre ile faydalanabilir. Bu kapsamda dağıtım sistemine verilen elektrik enerjisinin perakende satış lisansını haiz ilgili dağıtım şirketi tarafından satın alınması zorunludur. İlgili şirketlerin bu madde gereğince satın aldıkları elektrik enerjisi, söz konusu dağıtım şirketlerce YEK Destekleme Mekanizması kapsamında üretilmiş ve sisteme verilmiş kabul edilir." kuralına yer verilmiştir.

İdari yargı denetiminde ölçü norm olarak kullanılan temel ilkelerin birini "ölçülülük ilkesi" teşkil etmektedir. Hukuki temelinde Anayasa'nın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, literatür ve yargısal içtihatlarda, bireylere tanınan hakları sınırlandıran idari işlemlerin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, tanınan bir hakkı sınırlandıran idari işlemin ulaşılmak istenen amaç için gerekli olması ve amaç ile hakkı sınırlandıran idari işlemin orantılı olması şeklinde tanımlanmaktadır. Mezkur tanımlamadan hareket edildiğinde, ölçülülük ilkesinin, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık şeklinde alt ilkeleri bünyesinde barındırdığı anlaşılmaktadır. Öngörülen amaç ile sınırlanan hak arasında makul, kabul edilebilir bir oranın bulunmaması ölçülülük ilkesine aykırılık oluşturacaktır.

Dava konusu düzenleme ile, sisteme 1 MW'ın üzerinde güç ile enerji verildiğinin tespiti hâlinde, üretim tesisi ile ilgili iş ve işlemler tamamlanarak Bağlantı Anlaşmasına Çağrı Mektubunda yer alan 1 MW ve altında bir değere ulaşılana dek üretim tesisinde üretilen enerjiye herhangi bir ödeme yapılmaması ve bu kapsamda sisteme verilen enerjinin YEKDEM'e bedelsiz katkı olarak dikkate alınmasına karar verilerek, yalnızca 1MW sınırını aşan kısmına değil, üretilen elektriğin tamamına ödeme yapılmaması kuralı getirilmiştir.

Bu itibarla, yasal sınırlar içerisindeki üretimi de kapsayacak şekilde üretilen elektriğin tamamının YEKDEM'e bedelsiz katkı olarak dikkate alınması ve üreticiye ödeme yapılmaması yönündeki dava konusu düzenlemede "ölçülülük" ilkesine uygunluk bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararının "ölçülülük ilesine" uygun olmadığından bahisle hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, anılan düzenlemeye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ve Daire kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.