Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2021/7497 E. , 2023/5301 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

SEKİZİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/7497

Karar No : 2023/5301

TEMYİZ EDEN (DAVACI : …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı

VEKİLİ : Av. …

2. … Birliği

VEKİLİ : Av. ...

3. … Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı tarafından, İstanbul Barosu levhasına avukat olarak yazılması isteminin uygun bulunmayarak reddedilmesi gerektiği yönündeki 16/01/2019 tarihli Adalet Bakanlığı Olur'u ile bu Olur'a uyulmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ve İstanbul Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının İstanbul Barosu levhasına avukat olarak yazılma isteminin öncesinde 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevinden çıkarıldığı, bu durumda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesindeki düzenleme irdelendiğinde, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu, 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeği, yine aynı Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesinin üçüncü fıkrasında; "bu kişilerin varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacağı ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacağı" hükümleri nazara alındığında kamu görevinden çıkarılan davacının İstanbul Barosu levhasına yazılmasına olanak bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun kesin olarak reddine karar verilmiştir.

Anılan karara yönelik temyiz isteminin reddi kararı, Danıştay 8. Dairesince temyize tabi kararlardan olduğu gerekçesi ile bozulmuş olup, bozmaya uyularak dosyanın tekemmülüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğu gerekçesi ile avukatlık yapma hakkının süresiz olarak elinden alınmasının hukuka aykırı olduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde avukatlığın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu hükmüne yer verildiği, serbest avukatlığın kamu görevlisi tanımı içerisinde değerlendirilemeyeceği, 679 sayılı KHK'nın olağanüstü hal döneminde çıkarılması nedeniyle olağanüstü hal süresince uygulanabileceği, hakkında herhangi bir ceza kovuşturması bulunmadığı, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2019/8248 sayılı dosyası üzerinden yürütülen ceza soruşturması ile hiçbir terör örgütü ile bağlantısının olmadığının tespit edildiği, hakkında verilmiş herhangi bir mahkumiyet kararı yokken hükümlü gibi değerlendirilerek, olağanüstü hal döneminde çıkarılmış bir KHK'ya istinaden tesis edilen işlem ile Anayasa ile güvence altına alınan çalışma hakkının ihlal edildiği belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı Adalet Bakanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur. Diğer davalılar Türkiye Barolar Birliği ve İstanbul Barosu tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Davacı Ümmü Çapraz'ın Bakırköy Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda sözleşmeli infaz ve koruma memuru olarak görev yapmakta iken 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kamu görevinden çıkarıldığı, 04/10/2017 tarihinde İstanbul Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden mezun olduğu, İstanbul Barosunda yaptığı staj akabinde baro levhasına yazılmasının Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından uygun bulunması üzerine, Adalet Bakanlığınca davacı hakkında "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak, hükümlü ve tutukluların ayaklanması ve görevi kötüye kullanmak" suçlarından … Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayılı dosya üzerinden yürütülen ceza soruşturmasının derdest olduğu, bu soruşturmanın sonucu ne olursa olsun 679 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılması nedeniyle kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesi ile adı geçenin İstanbul Barosu Levhasına avukat olarak yazılması kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderildiği, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca; OHAL KHK'ları ile kamudan ihraç edilenlerin kamuda istihdam edilemeyeceğini öngören hükmün avukatlığa ve avukatlık stajına kabul açısından geçerli olmadığı kanaati muhafaza edilmekle birlikte, Bölge İdare Mahkemelerinin kesin nitelikteki yerleşik kararları ile aksi yönde karar verildiğinden, Adalet Bakanlığı geri gönderme gerekçesine uyulmasına karar verildiği, anılan karar gereği davacının baro levhasına yazılma kararının kaldırılmasına İstanbul Barosu Yönetim Kurulunca karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığın mahiyeti" başlıklı 1. maddesinde; "Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.", "Avukatlığın amacı" başlıklı 2. maddesinin birini ve ikinci fıkrasında; "(1)Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. (2)Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.", "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde; "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, b) Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak, c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak, d) Mülga: 28/11/2006-5558/1, e) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgâhı bulunmak, f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.", "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinde; "(1)Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur: a) Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hâkim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak, d) Avukatlık mesleği ile birleşemiyen bir işle uğraşmak, e) Mahkeme kararı ile kısıtlanmış olmak, f) İflas etmiş olup da itibarı iade edilmemiş bulunmak (Taksiratlı ve hileli müflisler itibarları iade edilmiş olsa dahi kabul olunmazlar), g) Hakkında aciz vesikası verilmiş olup da bunu kaldırmamış bulunmak, h) Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmak. (2) Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler. (3) Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.(4)Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.

", "Avukata karşı işlenen suçlar" başlıklı 57. maddesinde; "Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hâkimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.

" hükmü yer almıştır.

679 sayılı Olağanüsütü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Kamu personeline ilişkin tedbirler" başlıklı 1. maddesinde; "(1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir. (2) Birinci fıkra gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler;..." düzenlemesi getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; İstanbul Barosu staj listesine yazılı olarak 26/10/2017-07/11/2018 tarihleri arasında avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi alan Ümmü Çapraz'ın, sözleşmeli infaz ve koruma memuru olarak görev yapmakta iken, 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kamu görevinden çıkarıldığı, hakkında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak, hükümlü ve tutukluların ayaklanması ve görevi kötüye kullanmak" suçlarından … Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayılı dosya üzerinden yürütülen ceza soruşturması sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemlerin tesisine esas Adalet Bakanlığı geri gönderme gerekçesi, müdahil hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan ceza soruşturması bulunması ve bu soruşturmanın sonucu ne olursa olsun KHK ile kamu görevinden çıkarılanların kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmelerinin mümkün görülmemesine dayanmaktadır.

Bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin, 08/09/2020 tarih ve 31238 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, 23/07/2020 tarih ve 2017/38953 başvuru numaralı T.M. kararında; "Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık kural olarak idari hiyerarşiye dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir.

Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve ilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğu dikkate alındığında, derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında bulunmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden uygulanmasına neden olabilir.

Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate alındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin makul olmayacak biçimde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

... Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır..." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu ve böylece avukatlığın serbest bir meslek olduğu, serbest çalışan avukatların kamu hizmetinde "istihdam" edilmedikleri sonucuna ulaşıldığı görülmektedir.

Buna göre KHK ile kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği düzenlemesi gereği, kamu görevinden çıkarılan davacının, kamu görevi niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesi mümkün olmadığından baro levhasına yazılmasına olanak bulunmadığına dair Mahkeme kararının gerekçesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan dolayı kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği hükme bağlandığından, dava konusu işlem tarihi itibariyle davacı hakkında 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinde yazılı suçlardan herhangi bir ceza kovuşturması bulunmadığı, mevcut ceza soruşturması sonucunda ise adı geçen hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği dikkate alındığında, bu durumun da dava konusu işleme gerekçe olamayacağı açıktır.

Bu itibarla temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,

2. … Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,

4. Kesin olarak 01/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.